Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2010, Az. 3 StR 331/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 331/10 vom 16. September 2010 in der Strafsache gegen alias:

wegen Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 1. a) und 2. auf dessen Antrag - am 16. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b StPO einstim-mig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. April 2010, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte des versuchten Betrugs, zweier Fälle des Diebstahls und der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl schuldig ist, b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe von acht [X.] mit den zugehörigen Feststellungen mit der Maßgabe aufgehoben, dass insgesamt eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Unterschlagung in Tatein-heit mit versuchtem Betrug und wegen Diebstahls in zwei Fällen zu der Ge-samtfreiheitsstrafe von acht Monaten sowie wegen Beihilfe zum [X.] zu der weiteren Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Hier-gegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung ma-teriellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Der Schuldspruch wegen Unterschlagung in Tateinheit mit versuchtem Betrug im Falle II. 1. b) der [X.] hat keinen Bestand. Der Generalbun-desanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: 2 " – Der mit der Verwendung der Kreditkarte begangene versuchte Be-trug (§§ 263 Abs. 1, 22, 23 StGB) verdrängt als Delikt mit höherer Strafandrohung wegen der [X.] des § 246 Abs. 1 StGB den innerhalb derselben prozessualen Tat mitverwirklichten Tat-bestand der Unterschlagung (vgl. [X.]St 47, 243 f.; [X.] Aufl. § 246 Rdnr. 23c m.w.N.). – Es ist auszuschließen, dass durch den rechtsfehlerhaften zusätzli-chen Schuldspruch wegen Unterschlagung der Beschwerdeführer im Strafausspruch beschwert ist, da der Tatrichter bei der Strafzumes-sung auch die Verwirklichung solcher Straftatbestände, die aufgrund ihrer formellen Subsidiarität zurücktreten, [X.] darf (st. Rspr., [X.]St 19, 189; NStZ-RR 1996, 21)." Dem tritt der [X.] bei und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. 3 - 4 - 2. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe hat keinen Bestand. 4 Zwar ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass der Ange-klagte die den Fällen II. 1. a) bis c) zugrunde liegenden Taten vor seiner Verur-teilung durch das [X.] vom 7. Mai 2009 begangen hat und die-sem Erkenntnis damit gegenüber der nachfolgenden, als Fall II. 1. d) abgeurteil-ten Tat eine Zäsurwirkung zukommt, denn die vom [X.] verhäng-te Geldstrafe ist noch nicht erledigt. Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass sich das [X.] gleichwohl an der Entscheidung über die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe (§ 55 StGB) aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) ausgesprochenen Einzelstrafen und der Strafe aus dem Erkenntnis des [X.] sowie gegebenenfalls auch - je nach den (im Urteil nicht mitgeteilten) Tatzeiten der abgeurteilten Delikte - der Geldstrafen aus den Entscheidungen des [X.] vom 28. Mai 2009, des [X.] vom 3. August 2009, des [X.] vom 26. Au-gust 2009, des [X.] vom 2. Oktober 2009 und des [X.] vom 13. November 2009 gehindert gesehen hat, weil seine Bemü-hungen um Beiziehung der Akten erfolglos geblieben sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2004 - 1 [X.], [X.], 32). 5 Vor diesem Hintergrund war es dem [X.] indes verwehrt, allein aus den in den Fällen II. 1. a) bis c) verhängten Einzelstrafen eine gesonderte Gesamtstrafe zu bilden. Eine Grundlage hierfür ergibt sich weder aus § 53 StGB noch aus § 55 StGB. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe setzt nach § 55 StGB schon begrifflich die Einbeziehung der Strafe aus der früheren Verurteilung voraus. Sieht der Tatrichter von der Anwendung des § 55 StGB deshalb ab, weil dies noch weiterer Ermittlungen bedurft hätte und deshalb mit einer erheblichen Verfahrensverzögerung verbunden gewesen wäre, so richtet 6 - 5 - sich die Gesamtstrafenbildung ausschließlich nach § 53 StGB. In diese Ent-scheidung einzubeziehen sind dann aber sämtliche nunmehr verwirkte Einzel-strafen; die Zäsurwirkung der früheren Verurteilung hat außer Betracht zu blei-ben; denn sollte sich im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO ergeben, dass die Vorstrafen - aus welchen Gründen auch immer - nicht zur Gesamtstrafenbil-dung heranzuziehen sind, so muss die im Urteil ausgesprochene und in diesem Falle bestehen bleibende Gesamtstrafe für sich rechtsfehlerfrei gebildet sein. Dies hat das [X.] verkannt. Über die Bildung der Gesamtstrafe ist deshalb neu zu entscheiden. Der [X.] macht insoweit von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO zu verfahren. Im Nachverfahren wird sich die Gesamtstrafenbildung an der Vollstreckungssituation auszurichten haben, die im Zeitpunkt der Verkün-dung des angefochtenen Urteils vorlag ([X.], Beschluss vom 13. November 2007 - 3 StR 415/07, [X.], 72). 7 - 6 - 3. Da absehbar ist, dass die Revision über die nachträgliche Gesamtstra-fenbildung allenfalls einen geringen Teilerfolg erzielen wird und es daher nicht unbillig erscheint, den Beschwerdeführer mit den gesamten durch sein [X.] entstandenen Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO), trifft der [X.] die Entscheidung über die Revisionskosten selbst ([X.], Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 5 [X.], NJW 2004, 3788, 3789). 8 [X.]von Lienen Sost-Scheible Schäfer [X.]