Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2003, Az. X ZR 6/02

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 6/02Verkündet am:16. Dezember 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 16. Dezember 2003 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das am 7. November 2001verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] Kläger, der ein Abschleppunternehmen betreibt, hatte beidem [X.]n einen Bergungs- und Abschleppaufbau auf einem von ihm ge-stellten [X.] zum Preis von 150.000 DM bestellt. Der Aufbau wurdeerstellt und vom Kläger in einem Zweigbetrieb des [X.]n abgeholt; auf [X.] wurde am 19. Juli 1999 unterschriftlich bestätigt, Fahrgestell, Auf-- 3 -bau und Zubehör seien in einwandfreiem und ordnungsgemäßem Zustandübernommen worden. In der Folgezeit hat der Kläger, gestützt auf ein [X.], Mängel geltend gemacht, insbesondere, daß sich der Teleskoparmnicht genügend weit absenken lasse, so daß es nicht möglich sei, den [X.] mit starkem Überhang zu fahren. Er hat beantragt, [X.] zur Zahlung von 176.982,82 DM nebst Zinsen [X.] um [X.] gegenRückgabe des Aufbaus zu verurteilen. Der [X.] hat behauptet, der [X.] die Ausführung des [X.] akzeptiert. Sonstige Mängel hat erbestritten. Im übrigen hat er sich auf Verjährung berufen. Das [X.] Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung des [X.] [X.] geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zweitinstanzlichzuletzt geltend gemachten Anträge weiter. Der [X.] tritt dem Rechtsmittelentgegen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch [X.] über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne sich nur nochauf solche Mängel berufen, die in dem [X.] vom 15. November1999 aufgeführt seien; Ansprüche wegen anderer Mängel seien sowohl nachKaufrecht als auch nach Werkvertragsrecht verjährt. Die in diesem [X.] seien beseitigt. Im Berufungsverfahren hätten die Parteieneine [X.]abrede getroffen; der Sachverständige [X.]habe als[X.] die Behebung der Mängel bestätigt; bei dem einzigen nicht- 4 -beseitigten (Anbringung der Radabdeckung) habe es sich nicht um einen Man-gel gehandelt. Dieses Gutachten sei bindend, weil es nicht offenbar unrichtigsei. Eine vom Kläger erklärte Ablehnung des Gutachters sei ohne Bedeutung,weil [X.] nicht abgelehnt werden könnten.I[X.] Die Feststellungen des Gerichts tragen die Klageabweisung schon [X.] nicht.Das Berufungsgericht hat nicht geklärt, welches Recht auf das zwischenden Parteien bestehende Rechtsverhältnis Anwendung findet. Hierzu [X.] schon deshalb Anlaß, weil Kläger ein ausländisches Unternehmen ist.Allerdings wäre das Berufungsgericht einer Prüfung dann enthoben gewesen,wenn die Parteien wirksam die Anwendung [X.] Rechts vereinbart hätten(Art. 27 EGBGB). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht aber nichtgetroffen. Allein der Umstand, daß die Parteien und das Gericht - ohne die [X.] zu problematisieren - ersichtlich übereinstimmend von der Anwendbarkeit[X.] Rechts ausgegangen sind, genügt - auch wenn es für die [X.] nachträglichen konkludenten Rechtswahl ausreichen kann, wenn die [X.] im Prozeß deutlich auf eine bestimmte Rechtsordnung [X.] oder diese ihren rechtlichen Ausführungen zugrunde legen - den An-forderungen an eine nachträgliche Rechtswahl jedenfalls nicht ohne weiteres(vgl. [X.], Urt. v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, [X.], 1002). [X.] zu einer Rechtswahl ist für das Revisionsverfahren davon [X.], daß sich das auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertraganzuwendende Recht nach Art. 28 Abs. 1, 2 und 5 EGBGB bestimmt. [X.] diese Regelung grundsätzlich auf das [X.] Recht als das [X.] Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist, weil [X.], die die charakteristische Leistung zu erbringen hatte, hier also der Be-- 5 -klagte, ersichtlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Auf-enthalt in [X.] hatte und damit die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1EGBGB eingreift. Jedoch ergibt sich aus dem nach § 561 Abs. 1 ZPO a.F. derBeurteilung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sitzungsprotokoll vom21. März 2001, daß sich die Parteien im Berufungsverfahren auf eine Mängel-beseitigung im Werk des [X.]n in [X.]([X.]) [X.] haben. Auch aus der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Auftrags-bestätigung (Anlage K1) folgt eine Lieferung "ab Betrieb [X.] [X.] mit teilweiser Rechnungsstellung aus der [X.].Dies läßt es als möglich erscheinen, daß die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 [X.] EGBGB eingreift, wonach der Vertrag die engsten Beziehungen zu dem Staataufweist, in dem, wenn die Leistung nach dem [X.] zu erbringen ist, sich die andere Niederlassung [X.], und daß mithin das [X.] Kollisionsrecht auf das Recht der [X.] verweist. Demnach durfte das Berufungsgericht jedenfalls [X.] weiteres seiner Entscheidung [X.]s Recht zugrunde legen. Damit istdie Annahme des Berufungsgerichts, Ansprüche wegen anderer als den [X.] vom 15. November 1999 bildenden Mängel seienverjährt, nicht rechtsfehlerfrei getroffen, denn das Berufungsgericht hat [X.] nur nach [X.]m Recht geprüft. Schon deshalb kann [X.] keinen Bestand haben.II[X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:1. Die Rüge der Revision, der [X.] habe sich verpflichtet, nachDurchführung der Arbeiten für die Betriebserlaubnis zu sorgen, muß schondeshalb ohne Erfolg bleiben, weil nicht aufgezeigt wird, daß sich der Kläger aufdiesen Sachverhalt in den Tatsacheninstanzen gestützt hat. Im [X.] -ten Berufungsverfahren wird diesbezüglicher Sachvortrag nachgeholt werdenkönnen.2. [X.],im Termin vom 21. März 2001 sei eine [X.]abrede geschlossenworden, ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Allerdings ist die Aus-legung der Vereinbarung in erster Linie Sache des Tatrichters. Der protokol-lierte Wortlaut der Vereinbarung gibt aber für die Vereinbarung eines Schieds-gutachtens nichts her. Zwar mögen sich aus der Interessenlage der [X.] entnehmen lassen, die für eine [X.]vereinbarungsprechen können, worauf die Revisionserwiderung hinweist. Geregelt wurdeaber nur, daß der [X.] die Mängelfreiheit nach Durchführung der Mängel-beseitigungsmaßnahmen begutachten lassen sollte; von einer verbindlichenFeststellung mit Wirkung für beide Parteien war nicht die Rede. Das Berufungs-gericht hat sich auch nicht näher mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Ab-rede als Schiedsgutachten zu verstehen ist, sondern dies ohne weitere [X.] bejaht. Es wird bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, seine [X.] unter Berücksichtigung der von den Parteien vorgetragenen Argumente zuüberprüfen.- 7 -3. Sofern das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung zu [X.] kommen sollte, daß ein Schiedsgutachten nicht vereinbart war, wirdes, soweit der Klage nicht aus anderen Gründen der Erfolg versagt bleibenmuß, der substantiiert vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behauptungnachzugehen haben, das Fahrzeug weise auch nach der Nachbesserung nochMängel auf.Melullis[X.]MühlensMeier-BeckAsendorf