Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2006, Az. VII ZR 131/05

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 11. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein EGZPO § 26 Nr. 8; ZPO § 5 a) Für die Bestimmung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer kommt es grundsätzlich nicht darauf an, welchen Wert abtrennbare, rechtlich selbständige, einer beschränkten Zulassung zugängliche Teile des [X.] haben. Maßgeblich ist gemäß § 5 ZPO der Wert der nach dem [X.] Rechtsmittelantrag insgesamt erstrebten Abänderung des [X.] (im [X.] an [X.], Beschluss vom 13. März 2006 - [X.]). b) Für die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer bleiben solche Teile des [X.] unberücksichtigt, zu denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist (Bestätigung von [X.], Beschluss vom 27. Juni 2002 - [X.], NJW 2002, 2720). [X.], Beschluss vom 11. Mai 2006 - [X.] - [X.] LG Mönchengladbach - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Mai 2006 durch den [X.] [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 29. April 2005 wird insoweit stattgegeben, als das Berufungsge-richt die Zurückbehaltungsrechte wegen einer nicht ordnungsge-mäß gestellten [X.] und wegen Mängeln der [X.] unberücksichtigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.
Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, jedoch nur zum Teil [X.]. 1 - 3 - [X.] 2 1. Die Beklagte beauftragte die Rechtsvorgängerin des [X.] mit der Errichtung einer Stahlhalle. Die [X.] ist fertig gestellt. Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht unstreitig ein Werklohn in Höhe von 58.900,82 • zu. Die Beklagte vertritt die Auffassung, es sei eine lichte Höhe von 5,00 m vereinbart worden. Diese ist nicht erreicht. Die Beklagte verlangt Schadensersatz in Höhe eines Minderwerts (24.494,97 •) und der Minderung, die sie mit dem Mieter der [X.] vereinbart habe (57.648,16 •). Außerdem hat sie ein Zurückbehaltungs-recht wegen einer nicht ordnungsgemäß übergebenen [X.] von 34.220,00 DM (17.496,41 •) und wegen eines Mangels der [X.] (Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 29.990,00 •) geltend gemacht. 2. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung ver-treten, die Leistung des [X.] sei mangelhaft, weil eine lichte Höhe von 5,00 m vereinbart worden sei. Die [X.] sei durch die Aufrech-nung mit dem Schadensersatzanspruch wegen dieses Mangels erloschen. 3 Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung von 58.900,82 • verurteilt. Es verneint einen Mangel. Der zur Aufrech-nung gestellte Schadensersatzanspruch bestehe deshalb nicht. Ein Zurückbe-haltungsrecht wegen einer nicht ordnungsgemäß gestellten Gewährleistungs-bürgschaft und wegen angeblicher Mängel der [X.] mache die [X.] in der Berufungsinstanz nicht mehr geltend. 4 3. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde wendet sich die Beklagte gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Mangel bestehe nicht. Die Revision sei ferner zuzulassen, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Zurückbehaltungsrecht übergangen habe. 5 - 4 - I[X.] 6 Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Das gilt nicht nur, soweit sich die Beschwerde gegen die Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruchs und die Nichtberücksichtigung des [X.] wegen der Mängel an den [X.] richtet, sondern auch so-weit sie sich gegen die Nichtberücksichtigung des Zurückbehaltungsrechts we-gen der [X.] wendet. Der Wert dieses Zurückbehaltungsrechts beträgt 17.496,41 •. Dieser Wert erreicht nicht den Wert der Beschwer nach § 26 Nr. 8 EGZPO. Danach ist die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungs-gericht nur zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 • übersteigt. Gleichwohl ist die Beschwerde auch insoweit zulässig. 7 1. Nach der nunmehr einheitlichen Rechtsprechung des [X.] kommt es nicht darauf an, ob ein abtrennbarer, rechtlich selbständiger, einer beschränkten Revisionszulassung zugänglicher Teil des [X.] den Wert von 20.000 • nicht übersteigt. Auch insoweit ist die Nichtzulassungs-beschwerde zulässig ([X.], Beschluss vom 13. März 2006 - [X.] unter Hinweis darauf, dass der [X.] und V. Zivilsenat an abweichenden Entscheidun-gen nicht festhalten; Beschluss vom 29. September 2005 - [X.], [X.]; Beschluss vom 21. Juli 2005 - [X.], unveröffentlicht). [X.] ist gemäß § 5 ZPO der Wert der nach dem beabsichtigten Rechtsmittel-antrag insgesamt erstrebten Abänderung des angefochtenen Urteils. Das ent-spricht der ständigen Rechtsprechung zur Bestimmung des [X.] vor der Änderung des Zulassungsrechts (vgl. [X.]/ [X.], ZPO, 25. Aufl., § 5 Rdn. 20 ff.; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 511 Rdn. 20 ff.; jeweils 8 - 5 - m.w.N.). Die Regelung in § 26 Nr. 8 EGZPO knüpft an diese Rechtsprechung an ([X.] in: [X.]/[X.], [X.] 2002, § 544 Rdn. 7). 9 2. Für die Bestimmung der geltend zu machenden Beschwer sind aller-dings von vornherein solche Teile des [X.] außer [X.] zu lassen, zu denen ein Zulassungsgrund nicht dargelegt ist. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer kann nicht unanhängig von den dargelegten [X.]n beurteilt werden. Denn die Zulässigkeit einer Nichtzulas-sungsbeschwerde hängt nicht nur von der in der Revision geltend zu [X.], sondern auch davon ab, dass die [X.] dargelegt sind, § 544 Abs. 2 ZPO. Es ist deshalb gerechtfertigt, bei der Ermittlung der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer auch solche abtrennbaren Teile des [X.] zu berücksichtigen, für die ein Zulassungsgrund zwar nicht vorliegt, aber jedenfalls vom Beschwerdeführer dargelegt ist. Eine Nichtzulas-sungsbeschwerde ist danach unzulässig, wenn der Beschwerdeführer einen Zulassungsgrund nur für einen abtrennbaren Teil des [X.] dargelegt hat, der ihn nicht mit mehr als 20.000 • beschwert ([X.], Beschluss vom 27. Juni 2002 - [X.], NJW 2002, 2720). Die Beschwerde hat [X.] zu den abtrennbaren Teilen des [X.] dargelegt, deren Wert 20.000 • überschreitet. 10 II[X.] 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, soweit das Berufungs-gericht Zurückbehaltungsrechte nicht geprüft hat. Die Auffassung des [X.], die Beklagte habe die Zurückbehaltungsrechte in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, findet im Sachverhalt keine Stütze. Die [X.] - 6 - haltungsrechte wurden in erster Instanz geltend gemacht. Das [X.] hat sie nicht geprüft, weil die Klage schon wegen der Aufrechnung für unbegründet gehalten wurde. Die Beklagte hat in der Berufung auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Die Bezugnahme war zulässig, weil der erstinstanz-liche Vortrag aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde ([X.]/[X.]/ [X.], 25. Aufl., § 521 Rdn. 15). Das Übergehen dieses Vortrages begründet einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ([X.], Beschluss vom 23. Juni 1999 - 2 BvR 762/98, [X.], 131), so dass das Urteil insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. - 7 - 2. Im Übrigen (Aberkennung des zur Aufrechnung gestellten Schadens-ersatzanspruchs) wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeig-net wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO. 12 [X.][X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.08.2004 - 1 O 203/00 - [X.], Entscheidung vom 29.04.2005 - [X.] -