Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2011, Az. III ZR 34/11

[X.]R: ja

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 34/11
Verkündet am:

6. Oktober 2011

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2011
durch den Vizepräsidenten
Schlick und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Seiters

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 17.
September 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche gegen den [X.]n als ihren ehemaligen Rechtsanwalt geltend, weil dieser ihr zustehende Ansprüche gegen den Notar B.

pflichtwidrig habe verjähren lassen.

Die Klägerin war Eigentümerin eines 3.731
m² großen Grundstücks. [X.] verkaufte sie am 11.
November 1993 an die H.

Grundstücksgesell-schaft in Gründung zu einem Preis von 1.010.000
DM. Der Kaufvertrag, dessen §
10 eine Belastungsvollmacht zugunsten der Käuferin zum Gegenstand hatte,
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wurde von dem Notar B.

beurkundet. Für die
Käuferin trat der Zeuge
H.

als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer auf.

Am 16.
November 1993 teilte der Zeuge H.

der Klägerin mit, dass zur Beschleunigung der Vertragsabwicklung noch eine Abtretung erforderlich sei, die einen weiteren Notartermin notwendig mache, der für den 19.
Novem-ber 1993 vorgesehen sei. Anwesend war neben der Klägerin
auch der Zeuge H.

. In dem Termin beurkundete der Notar B.

zum einen die Er-klärung der Klägerin zur Bestellung einer verzinslichen Eigentümerbriefgrund-schuld in Höhe von 4
Mio.
DM nebst
Zwangsvollstreckungsunterwerfung und beglaubigte zum anderen anschließend die Unterschrift der Klägerin unter einer ihr vorgelegten schriftlichen Erklärung, der zufolge sie die Grundschuld an die [X.]in abtrat und sich mit der Aushändigung des [X.] an diese einverstanden erklärte.

Die Grundschuld und die Abtretung wurden auf Antrag des Notars B.

vom 22.
November 1993 am 5.
Januar 1994 im Grundbuch eingetra-gen. Im Folgenden wurde die Grundschuld aufgeteilt. In Höhe eines Teilbetrags von 900.000
DM trat die H.

Grundstücksgesellschaft mbH die [X.] an einen Rechtsanwalt ab, der sie ein weiteres Mal
abtrat. Auf Betreiben des letzten (dritten) (Teil-)Grundschuldzessionars wurde das Grundstück zwangsversteigert. Der Zeuge
H.

und die [X.]in
waren ver-mögenslos. Zahlungen
auf den Kaufpreis des Grundstücks erhielt die Klägerin nicht.

Bereits vor Einleitung des [X.] hatte die Klägerin den
[X.]n als Rechtsanwalt unter anderem mit der Prüfung und gegebenenfalls Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den 3
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Notar B.

beauftragt.
Er forderte sodann den Notar zur Stellungnahme auf. Mit Schreiben vom 3.
März 1998 teilte der Haftpflichtversicherer des Notars dem [X.]n mit, keine Pflichtverletzung zu sehen und verwies zugleich auf die
Subsidiarität der [X.] nach §
19 Abs.
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Satz
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[X.]. In einem persönlichen Gespräch am 21.
Januar 2003 wies der [X.] die
Klägerin schließlich darauf hin, dass Ansprüche gegen den Notar verjährt seien.

Die Klägerin hat Klage erhoben wegen eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von 291.753,15

t
Klagezustellung. Das [X.] hat der Klage stattgegeben.

Auf die
Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht
das landge-richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren [X.] weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den [X.]n verneint. Es habe kein Amtshaftungsanspruch gegen den Notar aus §
19 Abs.
1 [X.] bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisauf-6
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nahme über den Verlauf des [X.] habe die Klägerin nicht den Beweis führen können, dass sie nicht hinreichend über die Gefahren der Beur-kundung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtretungserklärung [X.] worden sei. Auch unter dem Gesichtspunkt einer ungesicherten [X.] seitens der Klägerin an die Käuferin des Grundstücks durch die genannte Beurkundung und Beglaubigung liege kein Pflichtenverstoß des Notars vor. [X.] wegen ungesicherter Vorleistungen erscheine bereits [X.] zweifelhaft, weil eine solche Pflicht nur entstehen könne, wenn Hauptleis-tungspflichten betroffen seien; dies sei vorliegend
hinsichtlich der [X.] und der Abtretung nicht der Fall gewesen.
Das könne jedoch [X.] bleiben, denn der [X.] wende gegen die Annahme einer doppelten Belehrungspflicht erheblich ein, dass es Sicherungsmöglichkeiten, die der Notar zur Vermeidung des Risikos der ungesicherten Vorleistung hätte vorschlagen können und die zudem von der Vertragspartnerin der Klägerin, der Käuferin des Grundstücks, akzeptiert worden wären, nicht gegeben habe. Hierzu habe die insoweit darlegungsbelastete Klägerin nichts vorgetragen. Gebe es aber keine Sicherungsmöglichkeit zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung, so könne der Notar in dieser Hinsicht nicht belehren. Insoweit scheide eine Pflicht-verletzung des Notars aus.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Nach-prüfung nicht stand. Die Revision der Klägerin führt deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und Zurückverweisung
der Sache
zur neuen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

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Zum derzeitigen Zeitpunkt kann ein Anspruch der Klägerin gegen den [X.]n wegen Pflichtverletzung aus dem [X.] nicht verneint wer-den. Der Klägerin stand
ein Schadensersatzanspruch nach §
19 Abs.
1 [X.] gegen den Notar zu, den der [X.] unter Verstoß gegen seine Pflichten aus dem [X.] hat verjähren lassen.

1.
Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts hat der Notar seine Amtspflichten bei der Beurkundung
der [X.] und der [X.] unter der Abtretungserklärung verletzt.

a) Nach §
17 Abs.
1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten er-forschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und die Erklärung klar und unzweideutig in der [X.] wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.

Diese Belehrungspflicht gilt nicht nur für die Bestellung der Grundschuld, sondern auch für die Beglaubigung der Unterschrift unter die [X.], weil der Notar es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts übernommen hatte, den Text der Abtretungserklärung zu formulieren (vgl. [X.]surteil vom 11.
November 2004 -
III
ZR 63/04, NJW-RR 2005, 1003, 1004).

Zur rechtlichen Tragweite im Sinne des §
17 Abs.
1 Satz
1 BeurkG ge-hört es auch, dass in dem Fall, dass eine Vertragspartei bei einem [X.] eine ungesicherte Vorleistung erbringt,
in zweifacher Hinsicht vom Notar zu belehren ist. Der Notar hat zum einen über die Folgen zu belehren, die 12
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im Fall der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten [X.] (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzeigen, wie diese Risiken [X.] werden können
(zweite Pflicht)
([X.]surteil vom 24.
Januar 2008
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III
ZR 156/07, [X.], 1319 Rn.
10 mwN). Ist ein gesicherter [X.] zwischen den [X.] beabsichtigt, ist dieser nicht ge-währleistet, wenn dem
einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des [X.] angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer als er von den Parteien gewollt war ([X.]surteil aaO mwN).

b) Zwar beschränkt
sich die Belehrungspflicht nach §
17 Abs.
1 BeurkG grundsätzlich
auf das konkret zu beurkundende Geschäft, hier
also auf die Grundschuldbestellung nebst anschließender
Beglaubigung der Abtretungser-klärung. Dabei handelt es sich auf den ersten Blick nicht um ein Austauschge-schäft. Im vorliegenden Fall darf
jedoch der unmittelbare Zusammenhang mit dem knapp eine Woche zuvor geschlossenen Grundstückskaufvertrag nicht außer [X.] gelassen werden. Die Abtretung der [X.] selbst ist ausweislich der Abtretungserklärung
ohne Gegenleistung
erfolgt. Ersichtlich handelt es sich hier aber um eine Maßnahme zum Vollzug des bereits ge-schlossenen [X.]. Dieser war noch nicht abgewickelt, son-dern der Notar war nach §
13 des notariellen [X.] mit der Abwicklung des Vertrags beauftragt und stand auch insoweit noch in
einem Pflichtenverhältnis zu den [X.] des [X.] und hier insbesondere zur Klägerin.
Der Zusammenhang mit dem Kaufvertrag war dem beurkundeten Notar bekannt. In einem solchen Fall sind
jedoch auch hin-sichtlich der nachfolgenden
Beurkundung
die
Belehrungspflichten nach §
17 Abs.
1 BeurkG zur Tragweite des Geschäfts
unter Berücksichtigung des zuvor 17
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geschlossenen [X.] zu beurteilen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 1999 -
IX
ZR 93/98, [X.], 2188, 2189). Erbringt deshalb infolge der später
vorgenommenen Beurkundung eine der Parteien des [X.] eine ungesicherte Vorleistung, so trifft den Notar anlässlich dieser nachfolgenden
Amtshandlung die
doppelte Belehrungspflicht hinsichtlich der daraus entstehenden Risiken und bezüglich
der Frage einer möglichen Absi-cherung (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 1999 aaO).

c) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Bestellung der [X.] und
deren
Abtretung eine ungesicherte Vorleistung hinsichtlich des [X.] erbracht. Im Gegensatz zur Auffassung des [X.] handelt es sich hier auch nicht nur um eine bloße Nebenpflicht aus dem
Grundstückskaufvertrag, der neben
der (Haupt-)Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks keine besondere Bedeutung zukommt. Die Be-stellung einer den
Grundstückswert ausschöpfenden Grundschuld zugunsten des Gläubigers kommt der Übereignung des Grundstücks nahe, weil sich der Erwerber den
wirtschaftlichen Wert des Grundstücks bereits jetzt zu Nutzen macht und diesen in sein Vermögen überführt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 1999 aaO). Im vorliegenden Fall betrug der Kaufpreis 1.010.000
DM für das Grundstück, während die
[X.]
in Höhe von 4
Mio.
DM be-stellt wurde. Diese Vorleistung war ungesichert, weil die Kaufpreiszahlung an die Klägerin durch den [X.] nicht gesichert war. Letztlich hat sich das darin liegende Risiko, das Grundstück infolge der Vollstreckung aus der abgetretenen [X.] ohne Erhalt des Kaufpreises
zu verlieren, verwirklicht.
Demgemäß geht auch die Gegenrüge des [X.]n fehl, die Be-urkundung der [X.] und die Beglaubigung der Unterschrift unter der Abtretungserklärung
beträfen keine Austauschgeschäfte, so dass deshalb keine
ungesicherte Vorleistung vorliege.
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d) Da hier eine ungesicherte Vorleistung seitens der Klägerin erfolgte, war der Notar gehalten, die Klägerin anlässlich der Beurkundung
der [X.]bestellung und der Beglaubigung der Unterschrift unter die Abtretung der [X.]
hinsichtlich der daraus folgenden Risiken zu belehren. Das Berufungsgericht ist aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Ergebnis [X.], dass eine hinreichende Belehrung über die Risiken der Beurkundung der Grundschuldbestellung und der Beglaubigung der Abtretung erfolgt sei, weil der Klägerin der entgegenstehende Beweis nicht gelungen sei. Dies genügt jedoch nicht, um eine Pflichtverletzung des Notars zu verneinen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Notar den zweiten Teil der ge-schuldeten Belehrung, die Pflicht zum Aufzeigen von Wegen, wie das Risiko vermieden werden kann, nicht erfüllt. Der Notar hat in seiner persönlichen [X.] als Zeuge vor dem Berufungsgericht eine solche Belehrung auch nicht wiedergegeben. Dass eine solche erfolgt sei, wird auch vom [X.]n nicht behauptet.

Diese Pflicht entfiel entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb, weil es keine Sicherungsmöglichkeiten gegeben und die Klägerin keine solchen aufgezeigt
habe. Im Gegensatz zur Auffassung des Be-rufungsgerichts ergibt sich aus den Umständen des hier konkret vorliegenden Sachverhalts unmittelbar, dass
hinreichende Sicherungsmöglichkeiten zu [X.] standen, auf die der Notar hätte hinweisen müssen. Der Vollzug der Ein-tragung der [X.] einschließlich deren
Abtretung an die
[X.]in
hätte unschwer davon abhängig gemacht werden können, dass die Kaufpreiszahlung sichergestellt worden wäre. Der Notar hätte die An-tragstellung hinsichtlich des grundbuchmäßigen Vollzugs der Grundschuldbe-19
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stellung und der Abtretung von der Hinterlegung des Grundstückskaufpreises auf ein Notaranderkonto bei
ihm
abhängig machen können.

Die Gegenrüge des [X.]n, die Klägerin habe erst im [X.] andere Möglichkeiten zur Vermeidung der Risiken aus der Bestellung der Grundschuld und deren Abtretung geltend gemacht
und
könne damit nicht mehr gehört werden, greift nicht durch. Der Sachverhalt, aus dem sich die Pflicht zur Belehrung über die ungesicherte Vorleistung und zur Aufzeichnung von Wegen zur Vermeidung einer solchen ungesicherten Vorleistung ergibt, ist unstreitig. Die Frage, welche Sicherungsmöglichkeiten es
gibt, ist auch und vor allem eine -
gegebenenfalls auch vom Revisionsgericht zu beantwortende
-
Rechtsfrage, bei deren Beantwortung zu prüfen ist, ob ausgehend von dem [X.] der Parteien das materielle Recht eine Möglichkeit vorsieht, die ungesicherte
Vorleistung zu vermeiden.

e) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des [X.]n, eine Aufklä-rung über die Wege zur Vermeidung einer ungesicherten Vorleistung liege da-rin, dass der Notar anlässlich der Beurkundung des Kaufvertrags hinreichend über die Gefahren einer ungesicherten Vorleistung aufgeklärt habe. In diesem Stadium unangemessen beraten worden zu sein, mache die Klägerin jedoch selbst nicht geltend. Im Gegensatz zur Auffassung des [X.]n liegt in der Belehrung über die Risiken aus dem Kaufvertrag keine hinreichende Belehrung hinsichtlich der hier mit der Grundschuldbestellung
und
deren
Abtretung [X.] ungesicherten Vorleistung der Klägerin. Im Kaufvertrag ist unter §
10 eine Belastungsvollmacht vereinbart. Hierin hat die Klägerin die [X.] bevollmächtigt und ermächtigt, ausschließlich zur Finanzierung des

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Kaufpreises und der Erwerbskosten
etc. das Grundstück schon vor [X.] auf den Käufer mit Grundpfandrechten
in beliebiger Höhe einschließlich
dinglicher [X.] zu belasten. Zugleich ist auch vereinbart, dass die Klägerin wegen der Finanzierung des Grundstücks durch die Käuferin keinerlei persönliche schuldrechtliche Verpflichtung zu überneh-men und keine Kosten zu tragen habe. Zudem durfte die Käuferin nur gegen-über dem [X.] von dieser Vollmacht Gebrauch machen. Insofern [X.] es sich um eine übliche Belastungsvollmacht, um die
Finanzierung des Kaufpreises zu erleichtern. Zweck der Vereinbarung
ist die
Durchführung des Vertrages
und nicht, die Klägerin zu einer ungesicherten Vorleistung zu veran-lassen. Da die Vollmacht darauf gerichtet war, dass die Grundstücksbelastung nur zur Finanzierung des Kaufpreises erfolgen durfte, war auch gewährleistet, dass die Auszahlung der mit den voreingetragenen Rechten gesicherten Darle-hensvaluta nicht zu anderen Zwecken an die Käuferin erfolgen durfte. Der Re-gelungsinhalt des §
10 des Kaufvertrages weicht deshalb von der
nachfolgen-den Beurkundung der Grundschuld und deren
Abtretung an die Käuferin ab. Hierbei ging es gerade nicht um die Finanzierung des Kaufvertrags. Vielmehr hat die Klägerin mit dieser mehr als den Wert des Grundstücks ausschöpfenden Belastung
und
der Abtretung der Grundschuld an die Käuferin den Wert ihres Grundstücks hingegeben, ohne die Sicherheit zu haben, dass der Kaufpreis gezahlt wird. Die Belehrung über die möglichen Risiken der Belastung des Grundstücks mit Voreintragung durch den Käufer zur Finanzierung des Kauf-preises ist nicht vergleichbar
mit einer Belehrung über die
Risiken aufgrund der Bestellung der [X.] und deren Abtretung an die Käuferin. Eine Belehrung darüber, wie die Risiken der ungesicherten Vorleistung durch Bestellung einer [X.] und deren Abtretung an die Käuferin vermieden werden könnten, war aber auch nach dem eigenen Vortrag des [X.] nicht Gegenstand der Erörterung bei dem Notar.
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f) Ohne Erfolg bleibt auch die Gegenrüge des [X.]n, ein [X.] gegen den Notar scheitere unbeschadet der Frage der ord-nungsgemäßen Belehrung
daran, dass
die Klägerin sich über eine Belehrung des Notars über anderweitige Sicherungsmöglichkeiten hinweggesetzt hätte. Der Zeuge H.

als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer hätte sich auf eine anderweitige Sicherungsmöglichkeit
nicht eingelassen. Der [X.] verkennt, dass die Bestellung der Grundschuld und die Beglaubigung der Abtre-tungserklärung
einseitige
Geschäfte
waren, an denen der Zeuge H.

nicht formell beteiligt und zu deren Wirksamkeit seine
Zustimmung
nicht erforderlich war. Dass sich die Klägerin auch nach ordnungsgemäßer Belehrung durch den Notar über eine mögliche Sicherheit durch
eine
Verknüpfung der [X.] und deren Abtretung mit der Kaufpreiszahlung so wie geschehen
verhalten hätte, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ent-nehmen.

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Da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin derzeit nicht verneint wer-den kann, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht [X.] (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst [X.], da hinsichtlich der weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs Feststellungen durch das Berufungsgericht erforder-lich sind. Das Berufungsgericht wird sich in diesem Zusammenhang auch mit den weiteren Gegenrügen des [X.]n auseinanderzusetzen haben, mit de-

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nen sich zu befassen der [X.] beim
derzeitigen Verfahrensstand
keine Veran-lassung sieht.

Schlick
[X.]

[X.]

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Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.11.2008 -
33 O 134/06 -

KG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2010 -
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