Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2007, Az. V ZR 284/06

[X.]IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.] URTEIL [X.] Verkündet am: 30. November 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 249 [X.], 675 Abs. 1; E[X.]tG §§ 11 Abs. 1, 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 a) Ist zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken ein Beratungsvertrag zustande gekommen, genügt der Verkäufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Funktionsweise eines [X.] erläutert und dem Käufer vor Augen führt, dass sich im Falle von Leerständen der Ertrag sämtlicher [X.]mitglieder min-dert, er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem dem Käufer vorgerechneten [X.] ein angemessenes [X.] nicht einkalkuliert ist. b) [X.]teuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die [X.]chadensersatzleistung wieder zu versteuern hat; in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Ersatzleistung auswirkt, braucht in der Regel nicht festgestellt zu werden. c) Erstattete Werbungskosten sind auch dann im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden sind, wenn sie bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags Bestandteil der zurück-zugewährenden Leistung oder als Rechnungsposten in einer [X.]chadensersatzleis-tung enthalten sind. [X.], [X.]. v. 30. November 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2007 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 16. November 2006 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft [X.] an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungs-maßnahmen als Wohnungseigentum weiter. [X.] erwarben der Kläger und seine Ehefrau (im Folgenden Käufer) eine solche [X.] in [X.]

belegene [X.]Wohnung und traten einem [X.] bei. Finanziert wurde der Kauf von der [X.] Bausparkasse im Wege eines Vorausdarlehns mit zwei nachgeschal-teten Bausparverträgen. Den Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche u.a. mit dem von der [X.] zu 1 eingeschalteten Zeugen [X.]vorange-gangenen, der den Eheleuten eine Musterberechnung vorgelegt und auch die gewählte Finanzierungsalternative vorgeschlagen hatte. 1 - 3 - Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz weiteren [X.]chadens verpflichtet sind. Hierzu macht er gel-tend, seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. Mit der Drittwiderklage erstreben die [X.] die Feststellung, dass der Ehefrau des [X.] im Zusammenhang mit den [X.] der Repräsentanten der [X.] zu 1. keine Ansprüche zuste-hen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen. Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-landesgericht zugelassenen Revision verfolgen die [X.] ihre Anträge [X.]. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. 2 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die [X.]chadensersatzklage sei unter dem Blickwinkel der [X.]chlechterfüllung des zwischen der [X.] zu 1 und den Käufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begrün-det, wobei die Haftung des [X.] zu 2 aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 [X.]atz 1 [X.] folge. Die Beklagte zu 1 habe die Käufer nicht vor Vertragsschluss über die sich abzeichnende Verschlechterung der Ertragssituation informiert. Das Abrutschen des [X.] in die Verlustzone sei für die Beklagte zu 1 als ein im Bereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen ohne weiteres vor-aussehbar gewesen. Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und [X.] sei zu bejahen. Die [X.] hätten nicht den Beweis 3 - 4 - geführt, dass die Käufer auch bei zutreffender Information den [X.] hätten. Die Widerklage sei unbegründet. I[X.] 4 Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. 5 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der [X.] dem Grunde nach bejaht. a) Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der den Verkäufer treffenden Beratungspflicht schon dann vorliegt, wenn er ein in tat-sächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der Immobilie gibt ([X.]. v. 14. Januar 2005, [X.], [X.], 205, 207), und dies auch dann gilt, wenn der Käufer auf Empfehlung des Verkäufers ei-nem [X.] beitritt. In solchen Fällen muss das Risiko erhöhter [X.] und das [X.] fremder Wohnungen nicht nur ange-sprochen, sondern auch [X.] etwa durch Abschläge bei den Einnahmen oder durch Zuschläge bei den monatlichen Belastungen [X.] angemessen bei der [X.] der Erträge berücksichtigt werden ([X.]. v. 13. Oktober 2006, [X.], [X.], 174, 176 f. m.w.N.). Daher genügt der Verkäufer seiner Bera-tungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die [X.]ystematik des [X.]ver-trags erläutert und den Käufern vor Augen führt, dass im Falle von Leerständen sämtliche Mitglieder des [X.] "etwas weniger bekommen", er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem den Käufern vorgerechneten [X.] ein [X.] nicht einkalkuliert ist. 6 Bei der Beratung über den Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück. [X.]ie soll den Käufer nicht nur von der Möglichkeit überzeugen, mit seinen finanziellen 7 - 5 - Mitteln das Objekt erwerben, sondern [X.] worauf es hier ankommt [X.] auch halten zu können ([X.]enat, [X.] 156, 371, 377; [X.]. v. 13. Oktober 2006 aaO). Vor diesem Hintergrund darf der Käufer trotz Erläuterung der Funktionsweise des [X.] davon ausgehen, dass der Verkäufer das [X.] immer bestehende [X.] [X.] ([X.]. v. 9. November 2007, [X.], Umdruck [X.]. 5) einkalkuliert hat und nicht schon jeder Leerstand oder sonstiger Mietaus-fall dazu führt, dass die vorgerechnete Rendite nicht mehr erzielt werden kann. Gemessen daran hat die Beklagte zu 1 die Ertragslage zu positiv darge-stellt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie nach Abzug der Verwaltungskosten eine Nettomiete von 6,90 DM/qm zugrunde ge-legt, in die ein Mietausfallswagnis nicht einkalkuliert worden ist, das Mietausfäl-le, mit denen üblicherweise gerechnet werden muss, hätte auffangen können. Die Nichtberücksichtigung dieses Risikos bildet den Beratungsfehler, während die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abgleiten des [X.] in die Verlustzone in den Folgejahren nur veranschaulichen, dass sich das [X.] und [X.] auch realisiert hat (vgl. dazu auch [X.]. v. 20. Juli 2007, [X.], [X.], 821, 822). Auf die Frage, ob das [X.] Verluste des [X.] in jedem Folgejahr zutreffend angenom-men hat, kommt es daher nicht an. Im Übrigen räumt auch die Revision nicht aus, dass der Erwerb der Eigentumswohnung jedenfalls in der Gesamtschau für die Käufer nachteilig war. 8 b) Die Verletzung der Beratungspflicht hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, wobei ihr das Verschulden der von ihr eingeschaltenen Berater und deren Beauftragten nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Die [X.] entsprechend § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 1 [X.]atz 2 BGB) hat sie nicht entkräftet. Dabei kommt es auf das unter [X.] gestellte Vorbringen, Fachkreise hätten eine unmittelbar bevorstehende Trendwende auf 9 - 6 - dem Wohnungsmarkt vorausgesagt, ebenso wenig an wie auf das Vorbringen, gemäß der eingereichten "Wohnungsmarktbeobachtung 1997 für das [X.]" habe man von gleich bleibenden Ergebnissen auf der [X.] ausgehen können, Unterdeckungen wären nicht aufgetre-ten, wenn auch in den Folgejahren die Jahresmiete des [X.] 1997 hätte erzielt werden können und die Mieten trotz der bis Ende 1997 bestehen-den Wohnungsbindung hätten erhöht werden können, wenn es nicht zu einem drastischen Einbruch auf dem Mietmarkt gekommen wäre. Denn ausschlagge-bend ist, dass mit Leerständen stets gerechnet werden muss. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kausalität des Beratungsfehlers für den Kaufentschluss vermutet wird (dazu [X.]enat, [X.]. v. 6. April 2001, [X.], NJW 2001, 2021, 2022; [X.]. v. 15. Oktober 2004, [X.], NJW 2005, 983, 985; [X.]. v. 14. Januar 2005, [X.], [X.], 205, 207). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des [X.]enats liegt darin nicht. Zwar greift diese Vermutung nur ein, wenn es für den anderen Teil vernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklä-rung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. [X.]. v. 6. April 2001, [X.], NJW 2001, 2021 f.). Für die Möglich-keit eines solchen Konflikts fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die von der [X.] ins Feld geführte Kündbarkeit des [X.] gibt hierfür schon deshalb nichts her, weil mit der Kündigung zwar die anteilige Mithaftung für die anderen Poolwohnungen entfallen, dafür aber das Ausfallrisiko bei der eigenen Woh-nung erhöht worden wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten, liegt mehr als fern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Mitgliedschaft im [X.] nach § 3 des Darlehensvertrages ohnehin nur mit Zustimmung der [X.] hätte gekündigt werden dürfen. 10 - 7 - 2. Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, die Käufer müssten sich auf den [X.]chaden die von ihnen erzielten [X.]teuervorteile anrechnen lassen. Eine solche Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung scheidet nämlich aus, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten [X.]teuervorteile wieder nimmt (std. Rspr., vgl. [X.] 74, 103, 114; [X.], [X.]. v. 13. Januar 2004, [X.] 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; [X.]. v. 17. November 2006, [X.], [X.], 499; jeweils m.w.N.). [X.]o liegt es hier. 11 a) Allerdings folgt dies nicht schon aus § 23 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG. Der ge-genteiligen Rechtsauffassung [X.] wonach ein Veräußerungsgewinn im [X.]inne der genannten Vorschrift darin liegen soll, dass der zurückgezahlte Kaufpreis höher sei als die um die [X.] verminderten Anschaffungskosten (so etwa [X.], Rundverfügung v. 12. Juli 2001, [X.] 2256 A-19-[X.]t II 27, D[X.]tR 2001, 1753, 1754) [X.] ist der [X.] mit der überzeugenden Erwägung entgegen getreten, dass die schadensersatzrechtliche Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der [X.] darstellt und damit nicht als "marktoffenbarer Vorgang" angesehen werden kann, der für eine Veräußerung nach § 23 E[X.]tG kennzeichnend ist ([X.], 267, 268 f.; vgl. auch [X.], [X.]. v. 17. November 2005, [X.], [X.], 499, 501; jeweils m.w.N.). Das ändert indessen nichts dar-an, dass erstattete Werbungskosten nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]es im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 E[X.]tG) als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren sind, in der sie zuvor geltend gemacht wurden (vgl. nur [X.], 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; [X.]/NV 1991, 316; 2005, 188, 189 f. m.w.N.; ebenso [X.], [X.]. v. 25. Februar 1988, [X.], NJW-RR 1988, 788, 789; vgl. auch [X.], [X.]. v. 17. November 2006, aaO, [X.], 499, 500) und dies auch dann gilt, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist ([X.], 12 - 8 - [X.]/NV 1995, 499, 500). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht ([X.], [X.]/NV 2005, 188, 190). Dieser liegt hier vor, weil den Käufern sämtliche [X.]chäden und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstan-den sind. 13 b) [X.]oweit die Revision argumentiert, die Käufer hätten nicht dargetan, dass die [X.]chadensersatzleistung zu versteuern sei, wird nicht bedacht, dass die Erwerber [X.] anders als in dem vom II[X.] Zivilsenat des [X.] mit [X.]eil vom 17. November 2006 entschiedenen Fall ([X.], [X.], 499 ff.) [X.] bereits in der Berufungsinstanz vorgebracht haben, ihnen würden die [X.]teuervorteile wegen des in der [X.]chadensersatzzahlung enthaltenen [X.] wieder genommen. Dass sie weder die erzielten [X.]teu-ervorteile noch die aus einer Versteuerung der ihnen im Zuge von [X.]chadenser-satzzahlungen resultierenden Nachteile konkret dargestellt und rechnerisch ge-genüber gestellt haben, ist schon deshalb unschädlich, weil Feststellungen [X.], in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Wer-bungskosten auswirkt, in der Regel nicht getroffen werden müssen (vgl. nur [X.] 74, 103, 114; [X.], [X.]. v. 13. Januar 2004, [X.] 355/02, NJW 2004, 1868, 1870; [X.]. v. 17. November 2006, [X.], [X.], 499; jeweils m.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der [X.]chädiger besondere [X.] darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrech-nung der aus der Ersatzleistung resultierenden [X.]teuerlast außergewöhnlich hohe [X.]teuervorteile verbleiben (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Juni 1984, [X.], NJW 1984, 2524; [X.]. v. 9. Oktober 1989, [X.], NJW-RR 1990, 229, 230 m.w.N.). Die Revision verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich dies ergeben könnte. - 9 - II[X.] 14 [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger [X.] Lemke [X.]chmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.01.2006 - [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 16.11.2006 - 22 U 28/06 -