Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2003, Az. 5 StR 544/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 13. Januar 2003in der [X.] unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. Januar 2003beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 5. September 2002 nach§ 349 Abs. 4 StPOa) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, daß dietateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln entfällt,b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen [X.]) im [X.]) soweit eine Entscheidung über eine [X.] einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 [X.] unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere [X.] des [X.] 3 -G r ü n d [X.] hat den Angeklagten wegen —unerlaubten Erwerbesvon Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Mengefi zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.] und sechs Monaten verurteilt, sichergestelltes Kokain eingezogen unddem Angeklagten eine Entschädigung wegen vorläufiger Entziehung seinerFahrerlaubnis versagt. Die Revision des Angeklagten hat [X.] dem Antrag [X.] entsprechend [X.] den im [X.] ersichtlichenErfolg.1. [X.] ist zu ändern, weil der unerlaubte Erwerb [X.] (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) von dem [X.] des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge (§ 29a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verdrängt wird (vgl. BGHR BtMG § 29Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hat teilweise keinen [X.]) Das [X.] hat es unterlassen, eine Entscheidung über eineUnterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB zu erörtern. [X.] hat die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Revisionsan-griff ausgenommen (vgl. BGHSt 37, 5; 38, 362). Hierzu hat der Generalbun-desanwalt zutreffend ausgeführt: —Der Angeklagte ist [X.] ([X.]) und für die [X.] ‡steht ... zweifelsfrei fest, daß [X.] des Angeklagten die Triebfeder zur Tat war und die Tat mithin auf [X.] des Angeklagten beruhte‚ ([X.]). Bei dieser Sach-lage mußte die Frage seiner Unterbringung nach § 64 StGB unbedingt [X.] abgehandelt werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. Oktober 2000[X.] 5 StR 407/00 [X.], vom 15. März 2001 [X.] 5 StR 591/00 [X.] und vom [X.] 2001 [X.] 5 StR 552/01 [X.] jeweils m. w. N.), was die [X.] unterlas-sen hat.fi Hinzu kommt, daß der Angeklagte [X.] ist ([X.]) und- 4 -keine Umstände ersichtlich sind, die den Erfolg einer etwaigen Maßregel [X.] stellen.b) Auch der Strafausspruch hat danach keinen Bestand. Der [X.] nicht zweifelsfrei ausschließen, daß das [X.] bei einer Anord-nung der Maßregel zu einer dem Angeklagten günstigeren Strafe gelangtwäre.3. Der neue Tatrichter wird unter Hinzuziehung eines Sachverständi-gen (§ 246a StPO) über die Strafe und die Maßregel nach § 64 StGB insge-samt neu zu befinden haben. Er wird dabei Gelegenheit haben, den Anteilder für den Eigenverbrauch bestimmten Menge näher festzulegen (vgl.BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2Besitz 3).Harms Häger [X.]