Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.01.2011, Az. 26 W (pat) 21/10

In zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 20 des [[[X.].].] die Anmeldung der [[[X.].].] 303 68 393.7/20

für die Waren- und Dienstleistungen

"Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Möbel, Spiegel, Rahmen; Webstoffe und Textilwaren, soweit in Klasse 24 enthalten; Bett- und Tischdecken; Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Teppiche, Fußmatten, Matten; Werbung für Dritte"

mit der Begründung zurückgewiesen, dass dem angemeldeten Zeichen insoweit jegliche Unterscheidungskraft fehle, § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].]. Als eine aus dem [[[X.].].]n stammende Größenbezeichnung habe das angemeldete Zeichen „[[X.].][[[X.].].]“ die Bedeutung „extra-extra-extra-large“. Die ursprünglich auf dem Textilsektor als Größenangabe eingeführte Bezeichnung „[[[X.].].]“ sei in den allgemeinen [[[X.].].] Sprachgebrauch übergegangen und werde nicht mehr nur wie ursprünglich als Größenangabe verwendet, sondern diene auf den verschiedensten [[[X.].].] als beschreibende Angabe für etwas sehr Großes. Dies gelte, wie die wie Markenstelle unter Vorlage von Belegen näher ausgeführt hat, auch für die Bezeichnung „[[X.].][[[X.].].]“. Die grafische Gestaltung mit weißem „L“ auf rotem Hintergrund und dem schwarzen „[[[X.].].]“ auf weißem Grund nebst schwarzem Gesamtrahmen sei [[[X.].].] und nicht schutzbegründend.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Ihrer Ansicht nach fehlt ein enger sachlicher beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren und Dienstleistungen. Sie verweist auf eine Reihe ihrer Ansicht nach einschlägiger Voreintragungen und beruft sich nunmehr auf Verkehrsdurchsetzung. Sie sei Mitglied der sogenannten „[[X.].][[[X.].].]-Gruppe“ und Tochtergesellschaft des weltweit zweitgrößten Möbelhandelsunternehmens, das vornehmlich in [[[X.].].] und [[[X.].].] an rund 150 Standorten vertreten sei und mehr als 16.000 Mitarbeiter beschäftige. Den angesprochenen preisbewussten Endverbrauchern sei das Wort-/Bildzeichen „[[X.].][[[X.].].]“ als Herkunftshinweis dadurch geläufig, dass es landesweit an zahlreichen Standorten großflächig an Möbelhäusern angebracht und in der Werbung in Printmedien, im [[[X.].].] sowie in Rundfunk- und TV-Spots herausgestellt werde.

Die Anmelderin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Ergänzend wird auf die Akte des Amtes 303 68 393.7 Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der [X.]in ist unbegründet. Einer Eintragung der angemeldeten Marke steht das Schutzhindernis der § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].] entgegen. Der angemeldeten Wort-/Bildkombination fehlt jegliche Unterscheidungskraft, weil der Wortbestandteil „[[X.].][[[X.].].]“ die Beschaffenheit der angemeldeten Waren und der Dienstleistung jeweils objektiv und für die angesprochenen Endverbraucher und Zwischenhändler erkennbar beschreibt und der Bildbestandteil nicht selbst derart prägnant in Erscheinung tritt, dass er in der Lage wäre, dem angemeldeten Zeichen insgesamt zum notwendigen Mindestmaß an Unterscheidungskraft zu verhelfen. Dieses [[[X.].].] wird nicht in Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 [[[X.].].] überwunden, weil die vorgetragenen Tatsachen und die zur Akte gereichten Belege nicht geeignet sind, eine Verkehrsdurchsetzung für die beanspruchten Waren und die Dienstleistung glaubhaft zu machen.

Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].] bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. [[[X.].].] GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; [[[X.].].] GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - [[[X.].].]). Die Eintragung als Marke kommt nur in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. [[[X.].].] GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 395, 397, Rdn. 18 - [[[X.].].], [[[X.].].]). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. [[[X.].].] GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - [[[X.].].]; [[[X.].].] GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 - SAT.2; [[[X.].].] GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 - [[[X.].].]). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist zum einen solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt aufweisen. Aber auch anderen Angaben kann die Unterscheidungskraft fehlen, etwa wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. [[[X.].].], 850, Rdn. 28 - [[[X.].].]; [[[X.].].], 162 - RATIONAL SOFTWARE [X.]ORPORATION).

„[[X.].][[[X.].].]“ ist die Steigerungsform der allgemein bekannten Größenangaben „L“ für large, „[[[X.].].]“ für extra large und „[[[X.].].]“ für extra, extra large (vgl. [[[X.].].], [[[X.].].], [[[X.].].], S. 1139, [[[X.].].] PRO[[X.].] 27 W (pat) 244/09 – Die [[X.].][[[X.].].]-Erlebniswelt). Diese sind auf dem Bekleidungssektor zur Bezeichnung von Konfektionsgrößen üblich (siehe [[[X.].].], [[[X.].].], 16. Aufl. 1992 S. 3790; [[[X.].].], [[[X.].].] und [[[X.].].] Abkürzungen in Wissenschaft und Technik, 1. Ausgabe, Teil 3, 1997 S. 2238; [[[X.].].], Lexikon der Abkürzungen, S. 499) und haben sich, wie bereits von der Markenstelle belegt, inzwischen am Markt auch für andere Waren und für Dienstleistungen durchgesetzt. Für die hier angemeldeten Waren kann „[[[X.].].]“ im Verkehr ebenfalls jeweils als beschreibender und [[[X.].].]er Hinweis auf die besonders herausragende Größe der Ware verwendet werden. Auch „[[X.].][[[X.].].]“ ist den hier angesprochenen Endverbrauchern und Zwischenhändlern als Größenbezeichnung für Kleidung geläufig, die am Markt inzwischen in Konfektionsgrößen bis „8[[[X.].].]“ angeboten wird. Begegnen sie dem Wortbestandteil „[[X.].][[[X.].].]“ zur Bezeichnung der übrigen angemeldeten Waren, für welche ihnen „[[[X.].].]“ bereits als Größenangabe bekannt ist, werden sie ihn ebenfalls als [[[X.].].]en Hinweis auf ein ganz besonders großes Produkt seiner Art, aber nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen.

Über eine Größenangabe hinaus hat sich „[[[X.].].]“ ebenso wie „super“, „mega“ oder „riesig“ in der Werbung, aber auch in Sprachwendungen zusätzlich als Hinweis auf eine - wie auch immer geartete - Sonderstellung eines Produkts oder einer Dienstleistung entwickelt (vgl. zuletzt [[[X.].].] PRO[[X.].] 27 W (pat) 244/09 - Die [[X.].][[[X.].].]-Erlebniswelt [[[X.].].]; [[[X.].].] PRO[[X.].] 27 W (pat) 7/05 - Schuhe [[[X.].].]). Werden Werbedienstleistungen mit „[[X.].][[[X.].].]-Werbung“ bezeichnet (vgl. z. B. www.bernd-kirchdoerfer.de/wt_grossflaechen.html - 3k -), kann auf diese Weise einerseits auf ein besonders großes Angebot vielfältiger Dienstleistungen und andererseits auf Werbung mittels ganz besonders großer Werbeträger wie beispielsweise zu bedruckende Lkw-Planen oder Werbebanner hingewiesen werden. Begegnen potentielle Kunden von Werbedienstleistungen der Zeichenfolge „[[X.].][[[X.].].]“, werden sie diese daher nicht als Herkunftshinweis wahrnehmen.

Die grafische Ausgestaltung der angemeldeten Wort-/Bildmarke besteht in der Anordnung von drei - in ihrer Typographie üblichen - großen „[[X.].]“ in schwarz auf weißem Grund und einem großen „L“ in weiß auf rotem Grund in einem schwarzen, die Buchstabenfolge verbindenden Rahmen. Gegenüber ihren Wortbestandteilen tritt diese graphische Ausgestaltung im Gesamteindruck der Wort-/Bildmarke zurück und bleibt selbst nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. [[X.].], 136, 137 - [[X.].]; Fezer, Markenrecht, 2. Aufl. § 8 Rn. 69, [[[X.].].], 1153 - anti [[X.].]). Der angemeldeten Wortfolge steht damit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [[[X.].].] entgegen.

Angesichts dessen kann dahingestellt bleiben, ob zusätzlich - wofür einiges spricht - ein Allgemeininteresse an der freien Verwendbarkeit des angemeldeten Zeichens besteht, dessen Wortbestandteil für die beanspruchten Waren und die Dienstleistung eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [[[X.].].] enthält.

Die von der Anmelderin erstmals im Beschwerdeverfahren zur Akte gereichten Belege sind nicht zur Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung geeignet, § 8 Abs. 3 [[[X.].].]. Geeignete Belege, um glaubhaft zu machen, dass ein Verkehrsdurchsetzungsverfahren Aussicht auf Erfolg hat, d. h. einen Durchsetzungsgrad von mehr als 50 Prozent erbringen wird, sind beispielsweise Unterlagen über [[X.].] und Umsätze, Bescheinigungen von einschlägigen Fachverbänden oder Meinungsumfragen (vgl. [[X.].], [[X.].] 1984, 127, 136; GRUR 1987, 75 ff.). Das [[X.].] 2 der Anmelderin belegt demgegenüber lediglich eine Kennzeichnung der Außenflächen nicht näher bezeichneter Einrichtungshäuser und eine schlagwortartige oder allgemein anpreisende Benutzung  der [[X.].] „[[X.].][[[X.].].]“ („[[X.].][[[X.].].] Auswahl“, „[[X.].][[[X.].].] Preis“, „[[X.].][[[X.].].] Service“, „[[X.].][[[X.].].] Zahlen und Fakten“) auf der [[[X.].].]seite „[[X.].]“ In den am rechten Rand abgebildeten, kleineren Darstellungen erscheint das angemeldete Markenzeichen untergeordnet neben „neubert“, „[[[X.].].] MOBILIA“, „hiendl“ und „siegle“ oder neben „[[X.].]“ übergeordnet. In „möma[[X.].]“ und „Möbelix“ ist allenfalls ein [[X.].] erkennbar. In „[[X.].][[[X.].].]utz“ ist das „L“ von „[[[X.].].]“ durch die reverse Unterlegung abgetrennt und dem ebenfalls revers dargestellten Wort [[[X.].].]“ zugeordnet. Diese Benutzungsformen sind nicht geeignet, die Benutzung des Zeichens für die angemeldeten Waren und die Dienstleistung „Werbung für Dritte“ glaubhaft zu machen.

Wird eine beschreibende Angabe nur als solche benutzt und verstanden, kann der Anmelder eine Verkehrsdurchsetzung nicht damit begründen, dass die beschreibende Angabe häufig mit seinen Produkten in Verbindung gebracht wird. Dasselbe gilt für Werbeaussagen, bei denen eine Verkehrsdurchsetzung ebenfalls nur unter der Voraussetzung in Betracht kommt, dass aus Sicht der beteiligten [X.] nicht die mögliche Werbewirkung, sondern die betriebliche Herkunftsfunktion im Vordergrund steht ([[[X.].].] GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 35) - DAS [X.] DER BEQUEMLI[X.]HKEIT). [X.] müssen sich unmittelbar auf die Herstellung und den Vertrieb der beanspruchten Waren bzw. die Erbringung der angemeldeten Dienstleistungen beziehen, denn nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 [[[X.].].] und des Art. 3 Abs. 2 der [X.] ist eine Verkehrsdurchsetzung nur durch markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zeichens gerade für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen möglich. Ein Einzelhandelsunternehmen, das, wie hier die Anmelderin, eine Vielzahl von Waren vertreibt und beansprucht, benutzt ein Zeichen durch dessen Verwendung auf den Außenflächen seiner Filialen sowie in der Eigenwerbung ohne einen konkreten Bezug zur Ware nicht markenmäßig. Auf diese Weise verwendet, weist „[[X.].][[[X.].].]“ allenfalls auf eine hier von der Anmelderin nicht beanspruchte Einzelhandelsdienstleistung, aber weder auf die Herkunft ihrer Waren zur Unterscheidung von Waren anderer Herkunft noch auf die Dienstleistung „Werbung für Dritte“ hin (vgl. [[[X.].].], 150 – 152 – [[[X.].].]; [X.], 1047 – 1049 - OTTO).

Auch auf vermeintlich gleiche Marken, die zur Eintragung gelangt sind, kann sich die Anmelderin nicht berufen. Die Entscheidung über die Eintragungsfähigkeit einer angemeldeten Marke stellt schließlich eine der freien Ermessensausübung unzugängliche Rechtsfrage dar. Weil dem [X.] insoweit kein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht, scheidet auch eine anspruchsbegründende Selbstbindung dieser Behörde aus. Wegen ihrer spezifischen Eigenart ist in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG die Geltung des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts für Verfahren vor dem DP[[X.].] ausdrücklich ausgeschlossen worden. Indes steht dem [X.] die gegen die Zurückweisung seiner Anmeldung durch das DP[[X.].] in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständige Überprüfung im Beschwerdeverfahren zur Verfügung. Der [X.] hat in der Rechtssache [X.] - 39/08 klargestellt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zu Gunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen (vgl. EUGH Slg. 1994, 3465, [X.], 7211 Rdnr. 510 - White/Parliament; Slg. 1985, 22, 25, [X.], 7157 Rdnr. 14  - [[[X.].].]/[X.]). Die zuständige Behörde eines Mitgliedsstaates, die über eine Markenanmeldung zu entscheiden hat, ist nicht verpflichtet, die in Art. 3 Abs. 1 lit b und c der [X.] aufgeführten [[[X.].].]se unberücksichtigt zu lassen und einem Antrag auf Eintragung deshalb stattzugeben, weil das angemeldete Zeichen auf identische oder vergleichbare Art und Weise wie ein Zeichen gebildet wird, dessen Eintragung als Marke sie bereits bewilligt hat und das sich auf identische oder ähnliche Waren und Dienstleistungen bezieht.

Da die Markenstelle somit der [X.] im Ergebnis zutreffend die Eintragung versagt hat, war die Beschwerde zurückzuweisen