Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2005, Az. 3 StR 473/04

[X.] vom 13. Januar 2005 in der Strafsache gegen

wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 3. auf dessen Antrag - am 13. Ja-nuar 2005 gemäß §§ 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird nach Versäumung der Frist zur [X.] der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 30. August 2004 auf seinen Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. Damit ist der Beschluß des [X.] vom 11. No-vember 2004, mit dem die Revision des Angeklagten als unzu-lässig verworfen worden ist, gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Ur-teil in den Fällen [X.], 3, 4, 6, 8, 9, 12, 13, 18 - 22, 26, 29, 32 und 33 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
- 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen "[X.]ei" (nach dem Er-gebnis der rechtlichen Würdigung: "gewerbsmäßiger [X.]ei") in fünf Fällen, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwölf Fällen, schweren Bandendiebstahls, Diebstahls, Unterschlagung und Beihilfe zum Betrug zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Ange-klagten führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte wegen ge-werbsmäßiger [X.]ei und wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei verurteilt worden ist, sowie des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. 1. Die Urteilsgründe genügen in den genannten Fällen nicht den [X.] des § 267 StPO:

a) Nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO sind die für erwiesen erachteten [X.] anzugeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Hierzu hat der Tatrichter auf der Grundlage einer vorausgegangenen rechtlichen Subsumtion die Urteilsgründe so abzufassen, daß sie erkennen lassen, welche der festgestellten Tatsachen den einzelnen objektiven und sub-jektiven Tatbestandsmerkmalen zuzuordnen sind und sie ausfüllen können (vgl. zur Feststellung der Tatbestandsmerkmale [X.][X.], [X.] in Strafsachen 27. Aufl. [X.]. 281 ff., insbes. 287). Daran fehlt es hier. Der in Abschnitt II. der Urteilsgründe mitgeteilte Sachverhalt ist vielfach unvollständig und erlaubt eine ausreichende revisionsrechtliche Nachprüfung des [X.] nicht (vgl. [X.], 607 f.). Eine ergänzende Heranziehung des Gesamtzusammenhangs der Urteilsgründe ist nicht möglich, da sich die Beweiswürdigung in der Mitteilung erschöpft, die Angeklagten hätten die Taten - 4 - übereinstimmend und glaubhaft gestanden, und sich die rechtliche Würdigung auf die Angabe des Endergebnisses beschränkt. b) Ferner müssen nach § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO die zur Anwendung gebrachten Strafgesetze bezeichnet werden. Enthält eine Strafvorschrift meh-rere Begehungsformen, muß ersichtlich sein, in welcher Form der Tatbestand nach Auffassung des Gerichts erfüllt ist ([X.][X.] [X.]O [X.]. 415). Das wäre hier insbesondere bei den [X.] erforderlich gewesen, da der Tatbestand des § 259 Abs. 1 StGB vier verschiedene Alternativen (Ankauf, Sichverschaffen, Absatz und Absatzhilfe) kennt; nur in einem Teil dieser Fälle versteht sich die angewandte Begehungsform auf Grund des mitgeteilten Sachverhalts von selbst.
2. Im einzelnen ergeben sich aus der unzureichenden Darstellung folgende Rechtsmängel: a) Der Tatbestand der [X.]ei nach § 259 StGB setzt voraus, daß ein anderer die Sache gestohlen oder sonst durch ein Vermögensdelikt an sich gebracht hat. [X.] kann somit nicht sein, wer an der Vortat als Täter oder Mittäter beteiligt war. Hier hätte sich in den [X.], 4, 8 und 29 die Prüfung aufgedrängt, ob der Angeklagte [X.]nicht als Mittäter am Diebstahl beteiligt war. Er hat in diesen Fällen Mitbeteiligten den Auftrag erteilt, ein bestimmtes Gerät zu entwenden, um es sodann an ihn zu übergeben, damit er es verkau-fen bzw. für sich verwenden kann (Fall 8). Dies spricht dafür, daß er nicht nur den Plan für diese Taten entwickelt hat, sondern durch die Auftragserteilung für ein bestimmtes Tatobjekt und die anschließende Verwertung ein erhebliches eigenes Tatinteresse und auch Anteil an der Tatherrschaft hatte. Besonders deutlich wird dies im Fall 1, in dem er den Auftrag erteilte, einen bestimmten - 5 - Minibagger auf dem von ihm selbst als Niederlassungsleiter verwalteten Be-triebsgelände der [X.]in [X.]wegzunehmen. Dabei wäre in [X.] weiter zu prüfen gewesen, ob der Angeklagte nicht [X.] an den auf dem Gelände gelagerten Geräten hatte. Denn dann würde [X.] als Vortat ausscheiden und Unterschlagung durch den Angeklagten selbst in Betracht kommen, die bereits in der Erteilung des [X.] liegen könnte. Im Fall 8 liegt die Annahme von mittäterschaftlichem Diebstahl besonders nahe, weil hier der Angeklagte einen anderen beauftragt hat, einen für ihn selbst benötigten Elektroherd zu entwenden. Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, daß Mittäter eines Diebstahls auch sein kann, wer selbst am [X.] nicht mitwirkt, jedoch die übrigen Voraussetzungen von [X.] erfüllt ([X.]St 33, 50, 53).
b) Im Fall 6 ist fraglich, ob eine [X.]eihandlung vorliegt. Es wird nicht mitgeteilt, welche der Alternativen des § 259 Abs. 1 StGB angenommen [X.] ist. Die Sachverhaltsschilderung deutet darauf hin, daß die [X.] an Absatzhilfe gedacht hat. Denn danach gestattete der Angeklagte den Die-ben, die Beute bei ihm vorübergehend einzulagern, "um ihnen beim Absatz zu helfen". [X.] Einlagern für einen späteren Verkauf bereitet jedoch den Ab-satz erst vor und stellt noch keine Absatzhilfe dar (st. Rspr.; vgl. [X.], 61 f.; NStZ 1993, 282 f.). Allerdings käme bei dieser Sachlage Begünsti-gung nach § 257 StGB in Betracht, die von der [X.] nicht geprüft [X.] ist.
c) Der Tatbestand der [X.]ei erfordert zudem das subjektive Tatbe-standsmerkmal "sich oder einen Dritten zu bereichern". Eine solche Bereiche-rungsabsicht mag zwar bei [X.] wie hier nahe liegen, doch macht - 6 - dies eine entsprechende tatrichterliche Feststellung - ähnlich wie beim Erfor-dernis des [X.] beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln - nicht ent-behrlich. Denn es ist durchaus vorstellbar, daß ein Beteiligter, der sich generell durch Straftaten eine Einnahmequelle erschließen will, gleichwohl im Einzelfall Hilfeleistungen auch aus Gefälligkeit erbringt. Dies betrifft insbesondere die Fälle 6, 18 und 32, in denen nicht ersichtlich ist, daß der Angeklagte einen Er-lösanteil bekommen sollte. Auch im Fall 3 ist dies nicht eindeutig. Zwar wird mitgeteilt, daß er von dem Verkäufer Sch. einen Erlösanteil von 5.000 DM erhalten hat, doch fehlt es an der Angabe, was er dem Vortäter zu zahlen hatte.
Sollte es dem Angeklagten darauf angekommen sein, einen Vortäter durch seine Absatzbemühungen zu bereichern, würde auch dies für die Erfül-lung des Tatbestandes nicht ausreichen. Denn Dritter im Sinne des § 259 StGB kann nicht ein Vortäter sein ([X.] NStZ 1995, 595).
d) Soweit der Angeklagte wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei verur-teilt worden ist, fehlt es an ausreichenden Feststellungen, ob er als [X.] [X.] geworden war und ob sämtliche nach § 260 a StGB abgeurteil-ten Fälle der Bande zugerechnet werden können.
[X.]) In den Urteilsgründen wird vorab festgestellt, daß der Angeklagte sich mit vier anderen Personen verabredet habe, sich durch Diebstähle und den anschließenden Verkauf der Beute eine Einnahmequelle zu schaffen. [X.] zum Inhalt und den Umständen dieser Verabredung wird nicht mitgeteilt. Dies wäre erforderlich gewesen, zumal sich aus den sonstigen Feststellungen - 7 - Umstände ergeben, die gegen eine Bandenmitgliedschaft des Angeklagten sprechen könnten.
Schließen sich mehrere Personen zur gemeinsamen Begehung von Diebstählen zusammen, um anschließend die Beute durch einen [X.] zu lassen, so können sie ihm die Beute zum einen - auch in der Art [X.] ständigen "Geschäftsbeziehung" - zum An- und Weiterverkauf anbieten, zum anderen können sie ihn aber als Bandenmitglied einbeziehen, das dann den Weiterverkauf für die (gemischte) Bande bewerkstelligt. Welche der bei-den Konstellationen vorliegt, hat der Tatrichter nach Bewertung der maßgebli-chen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei werden neben dem In-halt etwaiger Abreden insbesondere die [X.] und Risikotragung von wesentlicher Bedeutung sein (vgl. zur ähnlichen Problematik beim Bandenhan-del [X.] StraFo 2004, 253). Zu alledem ist den Urteilsgründen - abgesehen davon, daß im Fall 29 der Erlös verteilt worden ist - nichts zu entnehmen. Die zu einzelnen Fällen festgestellte Handhabung spricht sogar eher gegen eine Bandenmitgliedschaft. So wird zu Fall 26 mitgeteilt, daß der Angeklagte aus der [X.], die u. a. aus einer "größeren Anzahl" von [X.], nur zwei DVD-Player von den Dieben übernommen und "mit Gewinn" abgesetzt habe. Dies deutet daraufhin, daß er die Ware abgekauft und im Ei-geninteresse weiterverkauft hat. Bei einem Handeln für die Bande wäre eine Auskehrung des Erlöses, nicht aber die Erzielung eines "Gewinns" zu erwarten gewesen. Entsprechendes gilt im Fall 33, bei dem die Diebe von 318 [X.] 313 selbst absetzten und nur fünf dem Angeklagten für je 10 • verkauften. - 8 - bb) Auch bei Annahme einer Bandenmitgliedschaft des Angeklagten wä-re weiterhin zu prüfen gewesen, ob er die jeweilige Tat "als Mitglied der Bande" begangen hat, also ein ausreichender Bandenbezug feststellbar ist (vgl. [X.]R StGB § 260 Abs. 1 Bande 1). Dies mag bei Taten, die entsprechend der [X.] von mehreren Bandenmitgliedern begangen werden, auf der Hand liegen und keiner näheren Begründung bedürfen. Anders liegt es indes bei [X.], an denen keine weiteren Bandenmitglieder oder nur außenstehende Per-sonen beteiligt sind oder die nach ihrer Begehungsweise der [X.] nicht entsprechen. Bei den hier abgeurteilten Sachverhalten fällt auf, daß als Vortäter und - eingeweihte - Abnehmer zahlreiche weitere Personen mitgewirkt haben, die nicht der Bande zugerechnet worden sind, ohne daß den [X.] die Kriterien entnommen werden können, nach welchen gleichwohl die Zuordnung als Bandentat erfolgt ist. Besonders fraglich ist der Bandenbezug in dem bereits aus anderen Gründen der Aufhebung unterliegenden Fall 18, in dem die Vortat kein Diebstahl, sondern eine Unterschlagung durch ein [X.] war, und der [X.] lediglich an ein Bandenmitglied, den Mitangeklagten [X.]. , weitergegeben worden ist. Entsprechendes gilt im Fall 21, bei dem kein anderes Bandenmitglied beteiligt war, vielmehr der Angeklagte von einem Dritten entwendete Geräte diesem ab- und sodann wei-terverkaufte. Soweit die [X.] dazu festgestellt hat, dies sei im "[X.]" erfolgt, fehlt es an jeglicher Begründung; insbesondere ist nichts dazu zu entnehmen, daß die übrigen Bandenmitglieder am [X.] worden wären.
3. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Daß im Fall 5 Ausführungen dazu fehlen, - 9 - ob H. an dem LKW mit Ladung Allein- oder [X.] hatte und somit - 10 - Diebstahl oder Unterschlagung vorliegt (vgl. [X.]R StGB § 242 Abs. 1 [X.] 6, 7), beschwert den Angeklagten nicht. Entsprechendes gilt für den Fall 7, in dem der Verkauf des Computers nicht unter dem Gesichtspunkt einer [X.]ei geprüft worden ist.
[X.]

Winkler Pfister

von [X.]

[X.]