Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. XI ZR 457/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017UXIZR457.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:
10.
Oktober 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 174 Satz 1
Die Telefaxkopie einer Originalvollmacht ist keine Vollmachtsurkunde im Sinne des §
174 Satz
1 [X.].
[X.], Urteil vom 10. Oktober 2017 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
[X.], [X.]
Grüneberg und [X.] sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Juli 2016 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.]n erkannt
worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

-
3
-

Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den [X.] von zwei [X.]n gerichteten
Willenserklärun-gen der Kläger.
Die Kläger
schlossen
mit der [X.]n zwecks Finanzierung einer Im-mobilie zwei Darlehensverträge, einmal aufgrund ihrer Vertragserklärung vom
29.
Januar 2006
zur Nr.

001 über 175.000

Jahre festen Zinssatz von nominal 4%
p.a. und zum anderen aufgrund Antrags der [X.]n vom 15.
Februar 2006 und Annahme der Kläger vom 28.
Februar 2006
zur Nr.

002/003 über 75.000

ten Zinssatz von nominal 3,95%
p.a. Der Sicherung der Ansprüche der [X.]n diente ein Grundpfandrecht. Die [X.] belehrte die Kläger
bei Abschluss der Darlehensverträge über ihr Widerrufsrecht zum einen und zum anderen
wie folgt:
1
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-
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-

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-

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8
-

Der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger äußerte in einem Telefaxschreiben der Verbraucherzentrale H.

e.V. vom 5.
Oktober 2013 unter anderem mit dem Betreff "Kreditverträge vom 15.02. und 28.02.2006, Nr.

002/-003", bezogen auf die auf den Abschluss der Darlehensver-träge gerichteten Willenserklärungen der Kläger sei "der Widerruf auch heute noch möglich"
und werde "unter Bezugnahme auf die Einverständniserklärung der Verbraucher hiermit erklärt". Mit diesem Schreiben übermittelte der vor-instanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger per Telefax am selben Tag (Samstag) eine "Einverständniserklärung"
(Vollmacht) des Klägers zu
2, nicht auch der Klägerin zu
1. Die [X.] entgegnete mit einem dem vorinstanzli-chen Prozessbevollmächtigten der Kläger am selben Tag übermittelten Tele-faxschreiben vom 11.
Oktober 2013, sie weise den "zugunsten der Eheleute mit nach Maßgabe des §
174 Satz
1 [X.] zu-rück". Während des erstinstanzlichen Verfahrens wiederholten die Kläger

be-zogen auf beide Darlehensverträge

den Widerruf mit Schriftsätzen ihrer Pro-zessbevollmächtigten vom 18.
Dezember 2014 und 3.
Februar 2015.
Ihre Klage zuletzt auf Feststellung, dass die zwischen den Parteien ge-schlossenen Darlehensverträge mit Schreiben vom 5.
Oktober 2013 nebst Er-klärung vom 18.
Dezember 2014 und 3.
Februar 2015 wirksam widerrufen und in [X.] umgewandelt worden seien, außerdem auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten, hilfsweise auf Zahlung näher bezeichneter Beträge Zug um Zug gegen Zahlung ebenfalls näher [X.] Beträge sowie auf Feststellung, "dass die Kläger von den [X.] oben genannten Kreditverträge freigestellt"
seien, die [X.] Si-cherheiten zurückzugewähren
bzw. eine Löschungsbewilligung zu erteilen und die außergerichtlich verauslagten Anwaltskosten zu erstatten habe, hat das [X.] abgewiesen.
Dagegen haben die Kläger Berufung eingelegt und in der [X.] beantragt festzustellen,
dass die näher bezeichneten [X.] aufgrund des Schreibens vom 5.
Oktober 2013 nebst Erklärung 3
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vom 18.
Dezember 2014 und 3.
Februar 2015 wirksam widerrufen und in Rück-abwicklungsverhältnisse umgewandelt worden seien. Außerdem haben sie den Antrag auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten weiterverfolgt. Diese Anträge haben die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] zunächst gestellt. Nach Erörterung der Sach-
und Rechtslage hat der Klägervertreter erklärt, er stelle den Feststellungsantrag nunmehr mit der Maßgabe, "dass das Schreiben vom 5.
Oktober 2013 dort nicht mehr aufgeführt werden solle".
Das Berufungsgericht hat daraufhin unter Zurückweisung des Rechtsmit-tels im
Übrigen das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, es werde [X.], dass die näher bezeichneten Darlehensverträge "aufgrund des mit Schrei-ben vom 18.
Dezember 2014 erklärten Widerrufs der auf den Abschluss der Kreditverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger wirksam widerrufen"
worden seien "und das jeweilige Vertragsverhältnis in ein Rückabwicklungsver-hältnis umgewandelt"
worden sei. In der Entscheidungsformel hat das [X.]
dahin erkannt, es werde
die "Revision gegen dieses Urteil"
[X.]. In den Gründen hat es
ausgeführt, es habe "die Revision zur Sicherung e-richtliche Entscheidungen zur Frage der Verwirkung bzw. der rechtsmiss-bräuchlichen Geltendmachung von Verbraucherwiderrufsrechten zugelassen". Dagegen komme eine Revisionszulassung

wie von der [X.]n in einem Parallelverfahren ausdrücklich begehrt

hinsichtlich der allgemeinen Zulässig-keitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage
nicht in Betracht. Mit ihrer Revi-sion erstrebt die
[X.] die vollständige Zurückweisung der klägerischen Be-rufung.
6
-
10
-

Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]n hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner
Entscheidung

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

im Wesentlichen ausgeführt:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Zwar genieße eine Leistungsklage grundsätzlich Vorrang. Bei einer Bank sei indessen davon auszugehen, dass sie auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil leisten werde, auch wenn die [X.] das Gegenteil erklärt habe.
Zwischen den Parteien seien [X.] zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf [X.] der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
Diesen Widerruf hätten die Kläger zwar nicht schon mit Schreiben ihres vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 5.
Oktober 2013 erklärt. Denn diesem Schreiben habe nur eine Vollmacht des Klägers zu
2, nicht auch eine Vollmacht der Klägerin zu
1 beigelegen, so dass die [X.] den
Widerruf

wie geschehen unverzüglich

habe zurückweisen können. Der [X.] mit [X.] vom 18.
Dezember 2014 während des laufenden Rechtsstreits sei aber wirksam und beachtlich. Der am 3.
Februar 2015 erklärte Widerruf sei danach ins Leere gegangen.
Die Widerrufsfrist sei am 18.
Dezember 2014 noch nicht abgelaufen ge-wesen. Durch die Verwendung des Wortes "frühestens"
bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die [X.] die Kläger
über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die [X.] für die Widerrufsbelehrung nach der maßgebli-7
8
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-

chen Fassung der [X.] könne sich die [X.] nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der [X.]n dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Die Kläger hätten
ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt
oder sonst rechtsmissbräuchlich ausgeübt.

II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten
nicht stand.
1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage für zuläs-sig erachtet.
a) Der [X.] hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage unter dem As-pekt des Vorhandenseins eines Feststellungsinteresses von Amts wegen zu prüfen ([X.]surteil vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
14 mwN). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils ausdrücklich ausgeführt hat, es lasse die [X.] nur zur Begründetheit und nicht auch
zur Zulässigkeit der Feststellungsklage zu. Das Berufungsgericht kann die Prüfungskompetenz des [X.] nicht einschränken, soweit Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16.
Juli 2009

I
ZB
53/07, [X.]Z
182, 325 Rn.
15 und

I
ZB
54/07, juris Rn.
14). Auch der [X.] könnte mittels einer Beschränkung seines Angriffs auf die materielle Rechtfertigung des [X.] eine solche Prüfung nicht ausschließen. Insoweit gilt entgegen der Rechtsmeinung
der Revisionserwiderung
anderes als in Fällen einer Be-schränkung der Zulassung auf die Frage der Zulässigkeit der Klage (vgl. [X.] vom 12.
April 2011

XI
ZR
341/08, WM
2011, 1437 Rn.
10; [X.], [X.] vom 17.
April 2012

VI
ZR
140/11, NJW-RR
2012, 759 Rn.
5 und vom 17.
Mai 2017

IV
ZB
25/16, WM
2017, 1124 Rn.
19).
13
14
15
-
12
-

b) Die Feststellungsklage
ist
unzulässig.
[X.]) Allerdings führt der Umstand, dass die Kläger in ihrem Feststellungs-antrag mehrere Widerrufserklärungen zitiert haben, nicht zu seiner Unzulässig-keit
wegen mangelnder Bestimmtheit. Vielmehr ist der Klageantrag so auszule-gen und vom Berufungsgericht

an seiner Prüfungsreihenfolge kenntlich

auch so ausgelegt worden, die Widerrufserklärungen seien in ihrer zeitlichen Abfolge in ein Eventualverhältnis gestellt.
bb) Die Formulierung des ersten Teils des [X.] indessen nicht, dass eine Feststellungsklage unzulässig ist, mittels de-rer der Kläger die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will ([X.]surteil vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
12; [X.]sbeschlüsse vom 14.
Oktober 2008

XI
ZR
173/07,

XI
ZR
248/07 und

XI
ZR
260/07, juris).
cc) Im
Übrigen genügt die Feststellungsklage den Anforderungen des §
256 Abs.
1 ZPO nicht. Sie zielt
auf die positive Feststellung, dass sich die Darlehensverträge vom 29.
Januar 2006 und 15.
Februar 2006 aufgrund der Widerrufserklärungen der Kläger
in [X.] umgewan-delt haben. Eine
Auslegung als negative Feststellungsklage kommt mangels eines in diesem Sinne auslegungsfähigen anspruchsleugnenden Zusatzes nicht in Betracht (einen anderen Fall betraf [X.]surteil vom 16.
Mai 2017

XI
ZR
586/15, WM
2017, 1258 Rn.
10
ff., 16).
Als positive Feststellungsklage ist der Feststellungsantrag unzulässig. Wie der [X.] nach Erlass des Berufungsurteils näher ausgeführt hat ([X.]s-urteile vom 24.
Januar 2017

XI
ZR
183/15, WM
2017, 766 Rn.
11
ff., vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
13
ff., vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
19, vom 16.
Mai 2017

XI
ZR
586/15, WM
2017, 1258 Rn.
16 und vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
741/16, WM
2017, 1602 Rn.
16), muss ein Kläger, der die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensver-trags in ein Rückgewährschuldverhältnis geltend macht, vorrangig mit der Leis-16
17
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20
-
13
-

tungsklage auf der Grundlage der §
357 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der bis zum 12.
Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§
346
ff. [X.] gegen die [X.] vorgehen. Ist dem Kläger
eine Klage auf Leistung möglich und zumut-bar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das [X.], weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann.
Im konkreten Fall hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt, die [X.] habe angekündigt, auf ein Feststellungsurteil nicht freiwillig leisten zu wollen. Damit steht fest, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien nicht endgültig bereinigen wird. Die Feststellungsklage ist damit auch nicht nach den Maßgaben des [X.] vom 24.
Januar 2017 (XI
ZR
183/15, WM
2017, 766 Rn.
16) ausnahmsweise zulässig.
2. Davon abgesehen sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unmaßgeblichkeit der Widerrufserklärung vom 5.
Oktober 2013 nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass der am 18.
Dezember
2014 erklärte Widerruf, auf den sich die Kläger nach ih-rem zuletzt gestellten Antrag in erster Linie bezogen haben, nur dann beachtlich war, wenn sich die
Darlehensverträge zwischen den Parteien nicht schon auf-grund des Widerrufs vom 5.
Oktober 2013 in [X.] umgewandelt hatten.
b) [X.] Überprüfung nicht stand
halten aber die [X.], mit denen das Berufungsgericht der
Widerrufserklärung vom 5.
Okto-ber 2013 Rechtswirkungen abgesprochen hat.
Das Berufungsgericht hat zum einen übersehen, dass das Widerrufs-recht nicht von beiden Klägern gemeinschaftlich ausgeübt werden musste, [X.] jedem Kläger die Befugnis zustand, den Widerruf für sich

gegebenenfalls mit den Rechtsfolgen des §
139 [X.] für das gesamte Darlehensverhältnis

zu 21
22
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25
-
14
-

erklären ([X.]surteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
13
ff., zur [X.] bestimmt in [X.]Z). Träfe die vom Berufungsge-richt implizit zugrunde gelegte Auslegung der [X.] zu, die [X.] habe (lediglich) das Fehlen einer Bevollmächtigung durch die Klägerin zu
1 beanstandet, war der
Widerruf vom 5.
Oktober 2013 ohne Rücksicht auf die Unverzüglichkeit der Zurückweisung beachtlich und auf seine sachliche Reichweite hin zu untersuchen. Denn die Zurückweisung
der für die Klägerin zu
1 abgegebenen
Erklärung durch die [X.] berührte die
Wirksamkeit des Widerrufs des Klägers zu
2 nicht.
War die [X.] der [X.]n dagegen wegen des Verweises auf die Vorlage einer

tatsächlich unzureichenden (OLG
Hamm, WM
1991, 1715, 1717; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
174 Rn.
5)

Tele-fax-"Kopie"
so zu interpretieren, die [X.] weise auch den für den Kläger zu
2 erklärten Widerruf zurück, erfolgte die Zurückweisung sechs Tage nach Übersendung nicht mehr unverzüglich (OLG
Hamm, [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O, Rn.
6). Auch dann war der Widerruf vom 5.
Oktober 2013, soweit er reich-te, beachtlich.

III.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Eine ei-gene Sachentscheidung zugunsten der [X.]n (§
563 Abs.
3 ZPO) kann der [X.] nicht fällen. Die Feststellungsklage
ist
nicht abweisungsreif.
1. Der [X.] kann auf die Revision der [X.]n die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn den Klägern müsste zunächst Gelegenheit gegeben werden, zu einem zulässigen Klageantrag überzugehen ([X.]surteil vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
741/16, WM
2017, 1602 Rn.
34).

26
27
28
-
15
-

2. Der [X.] kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststel-lungsklage erkennen. Zwar ist das Feststellungsinteresse gemäß §
256 Abs.
1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung. Ein Feststel-lungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sach-lichen Gründen abgewiesen werden (st.
Rspr., zuletzt etwa [X.]surteil vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
741/16, WM
2017, 1602 Rn.
31). Aufgrund der vom [X.] getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sa-che abweisungsreif.
a) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, den Klägern
sei gemäß §
495 Abs.
1 [X.] zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss der
Darlehensverträge
gerichteten Willenserklärungen nach §
355 Abs.
1 und
2 [X.] in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EG[X.] maßgeblichen, zwischen dem 1.
August 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
b) Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die
den
Klägern erteilten Widerrufsbelehrungen hätten
mittels des Einschubs "[X.]"
unzureichend deutlich über
den Beginn der Widerrufsfrist informiert (vgl. [X.]surteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
18). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage
2 zu §
14 [X.]-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8.
Dezember 2004 und dem 31.
März 2008 geltenden Fassung kann sich die [X.], die unter der Überschrift "[X.]"
den Gestaltungshinweis
9 nicht [X.] umgesetzt hat, schon deshalb nicht berufen ([X.]surteil vom 11.
Okto-ber 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
27).
c) Das Berufungsgericht hat

von seinem Rechtsstandpunkt aus konse-quent

keine Feststellungen dazu getroffen, ob der
auf den 5.
Oktober 2013
datierte Widerruf, was das [X.] verneint hat, als auf beide Darlehensver-träge bezogen zu verstehen war. Der [X.] kann der Ermittlung der sachlichen 29
30
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-
16
-

Reichweite der Widerrufserklärung vom 5.
Oktober 2013, deren Auslegung [X.] dem Tatrichter obliegt und von der abhängt, welche Wirkungen dem auch ohne Vorlage einer Originalvollmacht beachtlichen ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 2002

VIII
ZR
72/02, NJW
2003, 963 Rn.
17; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
174 Rn.
3) Widerruf vom 18.
Dezember 2014 (noch) zukommen konnten, nicht vorgreifen.
d) Weiter kann der [X.]
unbeschadet dessen, dass die Revision durch-greifende Rechtsfehler nach Maßgabe des im Revisionsverfahren eröffneten [X.] (vgl. [X.]surteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
18 sowie

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
43 und vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27) nicht aufzeigt, die dem Tatrichter überantwortete
Würdigung der nach §
242 [X.] erheblichen [X.] nicht selbst vornehmen.
33
-
17
-

IV.
Da die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.]n entschieden hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

[X.]
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.07.2015 -
6 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 29.07.2016 -
8 U 899/15 -

34