Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2009, Az. I ZB 54/07

[X.] Verkündet am: 16. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 395 03 037 - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der an [X.] Statt am 2. Mai 2007 zugestellte [X.]uss des [X.] ([X.]) des [X.]. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den [X.]uss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 7. März 2002 wird zurückgewiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 100.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 20. August 1996 die nachfolgend abgebildete farbige (rot) dreidimensionale Marke Nr. 395 03 037 für die Ware "Spielzeug, nämlich [X.]" eingetragen: 1 Die Antragstellerin hat beim [X.] beantragt, weil sie zum einen nicht markenfähig, zum ande-ren nicht unterscheidungskräftig und im Übrigen freihaltebedürftig sei. 2 Die Markenabteilung des [X.] hat den Löschungsantrag als unzulässig verworfen. Sie hat angenommen, es handele sich um die Wiederholung des von der [X.] gestellten Löschungs- antrags, so dass die materielle Rechtskraft des im vorangegangenen [X.] vom 7. März 2002 dem erneuten Löschungsbegehren entgegenstehe. 3 Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das [X.] die Löschung der Marke angeordnet (B[X.]E 50, 147). 4 - 4 - Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzu-weisen. 5 I[X.] Das [X.] hat den Löschungsantrag als zulässig und begründet erachtet und hierzu ausgeführt: 6 Dem Löschungsantrag stehe nicht der Einwand der Rechtskraft des [X.] vom 7. März 2002 entgegen, mit dem der frühere Löschungsantrag der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zurückgewiesen worden sei. Der Be-schluss der Markenabteilung des [X.] sei nicht rechtskräftig geworden. 7 Der Löschungsantrag sei auch begründet, weil die angegriffene Marke löschungsreif sei. Der Markeneintragung habe das Schutzhindernis aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegengestanden, das auch weiterhin bestehe. Vom Markenschutz ausgeschlossen seien nach dieser Vorschrift [X.], de-ren wesentliche Merkmale eine technische Funktion erfüllten. Davon sei für die vorliegende Marke auszugehen. 8 II[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. 9 1. Das [X.] hat die Zulässigkeit des Löschungsantrags bejaht. Es hat angenommen, dem Löschungsantrag stehe nicht die Rechtskraft des [X.]usses vom 7. Mai 2002 entgegen, mit dem der frühere [X.] der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zurückgewiesen worden sei. Der [X.]uss des [X.] aus dem Jahre 2002 sei nicht rechtskräftig geworden, weil der Löschungsantrag vor Eintritt der 10 - 5 - Rechtskraft des patentamtlichen [X.]usses zurückgenommen worden sei. Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin habe gegen den [X.]uss des [X.] fristgerecht Beschwerde eingelegt, [X.] der Eintritt der Rechtskraft gehemmt worden sei. Diese Wirkung sei trotz der nicht vollständigen Zahlung der [X.] im vorangegangenen Löschungsverfahren eingetreten. Aus § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG ergebe sich die Notwendigkeit der Feststellung, dass die Beschwerde als nicht erhoben gelte. Bevor diese Wirkung rechtskräftig festgestellt sei, könne der mit der [X.] angefochtene [X.]uss nicht rechtskräftig werden. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Löschungsantrag des vorliegenden Verfahrens ist unzulässig. Dem erneu-ten Löschungsverfahren steht die bestandskräftige Entscheidung des [X.] vom 7. März 2002 entgegen. 11 a) Anders als die Rechtsbeschwerdeerwiderung meint, ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht auf die Frage des Vorliegens des [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] beschränkt. 12 [X.]) Die ohne Beschränkung auf einen abgrenzbaren Teil zugelassene Rechtsbeschwerde eröffnet dem Rechtsbeschwerdegericht die volle rechtliche Überprüfung des angefochtenen [X.]usses, ohne dass dieses auf die Ent-scheidung der als Zulassungsgrund angeführten Rechtsfrage beschränkt ist (vgl. [X.], 318, 320 - [X.]; 130, 187, 191 - Füllkörper). 13 [X.]) Zudem hätte durch eine auf die Beurteilung des Schutzhindernisses nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 [X.] beschränkte Zulassung die Frage der [X.] Rechtskraft des [X.]usses des [X.] [X.] - 6 - kenamts vom 7. März 2002 nicht von der Überprüfung durch den Senat ausge-nommen werden können. Zwar kann nach der Rechtsprechung des [X.] die Revision beschränkt auf die Frage zugelassen werden, ob dem Klagebegehren die Rechtskraft eines früheren Urteils entgegensteht (vgl. [X.], Urt. v. 13.12.1989 - [X.], NJW 1990, 1795, 1797). Durch eine nur be-schränkte Zulassung des Rechtsmittels kann aber nicht umgekehrt die Frage der entgegenstehenden Rechtskraft einer anderen Entscheidung von der [X.] ausgeklammert werden. Die [X.] einer früheren Entschei-dung ist auch in der [X.] von Amts wegen zu berücksich-tigen und steht, solange der Einwand der Rechtskraft nicht ausgeräumt ist, [X.] entgegen (vgl. [X.]Z 123, 30, 35 - [X.]). b) Entgegen der Annahme des [X.]s ist der [X.]uss des [X.] vom 7. März 2002 bestandskräftig ge-worden, bevor die Antragstellerin jenes Verfahrens den Löschungsantrag mit Eingabe vom 13. März 2003 zurückgenommen hat. Die Antragstellerin jenes Verfahrens hatte zwar gemäß § 66 [X.] Beschwerde gegen die Entschei-dung des [X.] eingelegt. Ihre Beschwerde galt jedoch nach § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht erhoben, weil die Antragstellerin des ersten [X.] die [X.] nicht vollständig eingezahlt hat. Die Einzahlung der [X.] ist zwingende Voraussetzung für die Rechtsmitteleinlegung; von ihr hängt ab, ob ein Beschwerdeverfahren über-haupt anhängig wird (vgl. [X.]Z 83, 271, 273 - Einsteckschloss; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 66 Rdn. 46). Diese Wirkung der nicht vollständigen Zahlung der [X.] tritt kraft Gesetzes ein (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 73 Rdn. 46; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 66 [X.] Rdn. 11; Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, [X.], 1. Teil, [X.]. 2 15 - 7 - Rdn. 167). Die in § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG vorgesehene Entscheidung des [X.], dass die Beschwerde als nicht erhoben gilt, hat [X.] nur deklaratorische Wirkung. War danach wegen der nicht vollständigen Zahlung der [X.] durch die Antragstellerin des vorausgegange-nen [X.] ein Beschwerdeverfahren nicht wirksam in [X.] und die Entscheidung des Amtes über den Löschungsantrag deswegen bestandskräftig, konnte dieser Antrag nicht mehr rechtswirksam zurückgenom-men werden (vgl. [X.], [X.] v. 3.4.1985 - [X.], [X.], 1052, 1053 - [X.]). Daran ändert auch der von der Antragstellerin des früheren [X.] gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Frist zur Zahlung der [X.] nichts. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hemmt den Eintritt der Rechtskraft nicht; vielmehr tritt eine Hemmung der Rechtskraft erst rückwirkend mit der Entscheidung ein, mit der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird (vgl. [X.]Z 1, 200, 203). Eine entsprechende, die Wiedereinsetzung bewilligende Entscheidung ist nicht ergangen. 16 c) Die Entscheidung des [X.] vom 7. März 2002, durch die der Löschungsantrag der [X.] zurückge- wiesen worden ist, wirkt zu Lasten der Antragstellerin des vorliegenden Verfah-rens. 17 [X.]) Zwischen den Beteiligten ist nicht umstritten, dass die Antragstellerin des vorliegenden [X.] mit der Antragstellerin des ersten vom [X.] Markenamt bestandskräftig entschiedenen [X.] - 8 - verfahrens identisch ist und in der [X.] zwischen beiden Löschungsverfahren lediglich eine Umfirmierung der Antragstellerin erfolgt ist. [X.]) Die Entscheidung des [X.] vom 7. März 2002, durch die der erste Löschungsantrag zurückgewiesen worden ist, wirkt in entsprechender Anwendung des § 322 ZPO gegen die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens. 19 Nach der Rechtsprechung des Senats ist der in den §§ 322, 325 ZPO zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke für die Beurteilung der Wirkungen im Löschungsverfahren ergangener gerichtlicher Entscheidungen heranzuziehen (vgl. [X.]Z 123, 30, 33 f. - [X.]). Der Sinn dieser Regelung liegt in der endgültigen Befriedung eines kontradiktorischen Parteienstreits, der über den-selben Streitgegenstand nicht wiederholt werden soll. Der Rechtsgedanke ist indessen nicht auf eine gerichtliche Entscheidung im Löschungsverfahren be-schränkt. Vielmehr sind die Grundsätze des § 322 ZPO auf eine bestandskräfti-ge Entscheidung des [X.] im Löschungsverfah-ren übertragbar. Im Hinblick auf die Justizförmigkeit des Verfahrens ist eine ent-sprechende Anwendung der Vorschriften der Zivilprozessordnung auf das Ver-fahren vor dem [X.] Markenamt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung nicht ausgeschlossen (zum [X.]: [X.], [X.] v. 10.5.1994 - [X.], [X.], 724, 725 - [X.]; zum marken-rechtlichen Verfahren: B[X.]E 42, 250, 253; [X.]/[X.]/[X.] [X.]O § 56 [X.] Rdn. 1; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 56 Rdn. 1). Dies gilt auch für die Anwendung des Rechtsgedankens des § 322 ZPO auf einen im Löschungsverfahren ergangenen bestandskräftigen Be-schluss des [X.], weil auch insoweit wiederhol-te Löschungsverfahren zwischen denselben Beteiligten über dieselbe [X.] - 9 - gene Marke im Interesse einer endgültigen Befriedung durch eine bestandskräf-tige Entscheidung ausgeschlossen werden sollen. 3. Eine Zurückverweisung an das [X.] gemäß § 89 Abs. 4 Satz 1 [X.] kann vorliegend unterbleiben. Durch die Entscheidun-gen vom heutigen Tag in den parallelen Löschungsverfahren [X.] und [X.] wird die Anordnung der Löschung der auch im vorliegenden Verfah-ren in Rede stehenden Marke rechtskräftig. Aus Gründen der Prozessökonomie besteht nach rechtskräftiger Löschung der angegriffenen Marke kein Anlass, die Sache an das [X.] zurückzuverweisen; vielmehr kann der Se-nat in der Sache ausnahmsweise selbst entscheiden (vgl. [X.], [X.] v. 19.6.1997 - [X.], [X.], 394, 396 = [X.], 185 - Active Line). 21 IV. Es besteht kein Grund, die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen (§ 90 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Die aufgeworfenen Rechtsfragen ließen das Begehren der Antragstellerin nicht von vornherein als aussichtslos 22 - 10 - erscheinen. Danach entspricht es der Billigkeit, von einer Kostenentscheidung abzusehen (§ 90 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 20.12.2006 - 26 W (pat) 86/05 -