Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2016, Az. I ZR 143/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:011216U[X.]143.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

1. Dezember 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln
[X.] § 3a; [X.] § 33 Abs. 8, § 61, § 69 Abs. 1; [X.] § 7 Abs. 1 Satz 1
a)
Die Regelungen zur Zuzahlung gesetzlich Versicherter bei Hilfsmitteln in §
33 Abs.
8, §
61 [X.] sind keine [X.] im Sinne des § 3a [X.].
b)
Der Anwendungsbereich der nach §
7 Abs.
1 Satz 1 Nr.
2 Buchst. a [X.] für Barrabatte bestehenden Ausnahme wird nicht durch Regelungen des Sozialrechts beschränkt, die keine [X.] sind.
c)
Bei der Abgabe von Hilfsmitteln sind Leistungserbringer nach § 33
Abs. 8 [X.] nicht verpflichtet, die Zuzahlung der Versicherten einzuziehen.
[X.], Urteil vom 1. Dezember 2016 -
I [X.] -
OLG Stuttgart

[X.]

-
2
-
Der I.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. Dezember
2016 durch [X.] Dr.
Büscher, [X.], [X.], Prof. Dr. Koch und Fe[X.]ersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der [X.] der Klägerin das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 9. Juli 2015 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.]

3.
Zivilkammer -
vom 23.
Juni 2014 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
Klägerin
ist
die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.]. Die Beklagte
vertreibt im
Versandhandel Hilfsmittel für Diabetikerbedarf und andere medizinische Hilfsmittel. [X.] warb sie in ihrem Internetshop mit
folgenden
Aussagen:
Zuzahlung bezahlen Sie übrigens bei uns nicht, das übernehmen wir für
Sie!
Die gesetzliche Zuzahlung müssen Sie bei uns nicht bezahlen.
1
-
3
-
Vorab dürfen wir Ihnen natürlich die erfreuliche Nachricht unterbreiten, dass Sie bei uns keinerlei Zuzahlung zu bezahlen haben. Wir bezahlen diese komplett für Sie.
Die
Klägerin
hält die Werbung
mit dem Verzicht auf die Zuzahlung
für un-lauter.
Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen
([X.], [X.], 511). Auf die Berufung der Klägerin
hat
das Berufungsgericht die Beklagte ver-urteilt,
es unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im ge-schäftlichen Verkehr
(1)
gegenüber gesetzlich krankenversicherten Personen damit zu werben, die von den
Versicherten zu entrichtende Zuzahlung für Hilfsmittel nicht einzu-ziehen,
und/oder
(2)
ankündigungsgemäß die bei Hilfsmitteln zu entrichtende Zuzahlung bei ge-setzlich
krankenversicherten Personen nicht einzuziehen,
es sei denn, die Ankündigung und/oder die Nichteinziehung beziehen sich auf einen kenntlich gemachten geringfügigen Betrag, deliegt.
Außerdem
hat es die Beklagte zur Erstattung von Abmahnkosten in Hö-

(OLG Stuttgart, [X.], 449).

Mit
der
vom Senat zugelassenen
Revision verfolgt die Beklagte
ihren An-trag auf Abweisung
der Klage
weiter. Mit der [X.] erstrebt die Klägerin,
die
wertmäßige Beschränkung ihres Unterlassungsanspruchs durch das Berufungsgericht
zu beseitigen.
2
3
4
5
-
4
-
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat
die Klage mit der Einschränkung als begrün-det angesehen, dass als Ausnahme von dem Verbot eine [X.] hat es ausgeführt:
§ 69 [X.] stehe der Anwendung des [X.] auf den [X.] nicht entgegen. Die sozialrechtlichen Regelungen über die gesetzliche Zu-zahlung seien
aber
keine
wettbewerbsbezogenen
[X.].
Sie bezweckten
die Sicherung der Leistungsfähigkeit des gesetzlichen Kran-kenversicherungssystems
durch Stärkung der Eigenverantwortung der [X.].
In der nur marginalen Preisermäßigung, die durch die Zuzahlungsrege-lung
für die Krankenkassen
bewirkt werden könne, sei nur ein Reflex, nicht aber ein Nebenzweck dieser Vorschriften zu sehen.
Soweit die Werbung mit dem Verzicht auf die Zuzahlung eine nachfragelenkende Wirkung habe, ändere dies nichts am fehlenden [X.] der Regelungen über die Zuzahlung.

Der Unterlassungsanspruch folge jedoch aus
einem
Verstoß gegen das Verbot von [X.] im Gesundheitswesen
(§ 7 [X.]). Dabei
handele es sich um eine [X.]regelung. Mit der
Werbung, die Zuzahlung zu übernehmen,
kündige die Beklagte eine nicht berechnete geldwerte Vergünsti-gung für eine nicht eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln an. Damit werde eine
[X.]
ausgelobt. Die Ausnahme des §
7 Abs.
1
Satz
1
Nr. 2 Buchst. a [X.] könne dafür nicht gelten, weil die Zuwendung durch § 33 Abs. 8 [X.] ausdrücklich verboten sei. Danach bestehe eine gesetzliche Einziehungspflicht für
die Zuzahlung.
Das vom Kläger begehrte Verbot müsse aber durch eine Ge-ringwertigkeitsschwelle eingeschränkt werden.
[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten
führt zur
Wiederherstellung des die Klage in vollem Umfang abweisenden Urteils ers-6
7
8
9
-
5
-
ter Instanz. Das Berufungsgericht hat zwar
zu
Recht angenommen, dass
Lau-terkeitsrecht im Streitfall anwendbar ist (dazu unter II
1) und
es sich bei § 33 Abs. 8, § 43c [X.] nicht um [X.] handelt
(dazu unter II
4). Ebenso wenig ist seine Auffassung zu beanstanden,
der Zuzahlungsver-zicht der Beklagten stelle eine [X.] im Sinne von § 7 Abs. 1 [X.] dar (dazu unter II
5). Seiner
Beurteilung, § 33 Abs. 8 [X.] erlege dem Leistungs-erbringer
bei Hilfsmitteln
eine Pflicht zur Einziehung der
Zuzahlung auf,
die
bei der Anwendung von § 7 [X.] zu beachten sei, hält revisionsrechtlicher Nach-prüfung
jedoch
nicht stand
(dazu unter II
6).
1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
§ 69 Abs. 1 [X.] der
Anwendung des [X.] im Streitfall nicht entgegensteht.
a) Nach § 69 Abs. 1 Satz
1 [X.] sind die Rechtsbeziehungen der ge-setzlichen Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten, Zahnärzten, Psycho-therapeuten, Apotheken und sonstigen Leistungserbringern und ihren Verbän-den abschließend im Vierten Kapitel sowie den
§§ 63 und 64 [X.] geregelt. Nach § 69 Abs. 1 Satz 4 [X.] gilt dies auch, soweit durch diese [X.] Rechte Dritter betroffen sind. Durch §
69 Abs. 1 [X.]
soll sicherge-stellt werden, dass
Handlungen der Krankenkassen
und der für sie tätigen Leis-tungserbringer zur Erfüllung des [X.] gegenüber den [X.] nur nach öffentlichem
Recht beurteilt werden
([X.], Urteil vom 23.
Februar 2006 -
I [X.], [X.], 517 Rn. 23
= [X.], 747

Blutdruckmessungen). Da
die Krankenkassen grundsätzlich ihre medizini-schen und sonstigen Leistungen nicht selbst erbringen, erfasst
§ 69 Abs. 1 [X.]
auch die Beziehungen von Leistungserbringern untereinander, soweit es um Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen [X.] der Krankenkassen geht ([X.], Urteil vom 2. Oktober 2003 -
I [X.], [X.], 247, 249 = [X.], 337 -
Krankenkassenzulassung;
[X.],
[X.] 10
11
-
6
-
2006, 517 Rn.
23 -
Blutdruckmessungen). Die Vorschrift des § 69
Abs. 1
[X.] schließt es
danach
aus, Handlungen der Krankenkassen und der von ihnen eingeschalteten Leistungserbringer, die der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen [X.] gegenüber den Versicherten dienen sollen, nach dem [X.] gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen ([X.], [X.], 247, 249 -
Krankenkassenzulassung; [X.], 517 Rn. 22 -
Blutdruckmessun-gen;
[X.]E 89, 24, 30 ff.).

b) Im Streitfall
liegt
kein solcher, allein
dem Sozialrecht unterworfener Sachverhalt
vor. Bei der beanstandeten Absatzförderungsmaßnahme handelt die Beklagte nicht in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen [X.] der Krankenkassen. Anders als beim Vertrieb von Hilfsmitteln ohne die erforder-liche Kassenzulassung (vgl. [X.], [X.], 247, 249 -
Krankenkassenzu-lassung) oder einer zwischen einer Krankenkasse und einem Apotheker verein-barten Gutscheinaktion (vgl. [X.], [X.], 517 -
Blutdruckmessungen) erfolgt
die Absatzwerbung der Beklagten
nicht im Rahmen ihrer
Rechtsbezie-hung als Leistungserbringerin
zu
einer gesetzlichen Krankenkasse,
sondern gegenüber
den
gesetzlich Versicherten.
[X.]) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die
Beklagte die Hilfs-mittel den Krankenversicherten
zu Lasten der Krankenkassen als Kostenträger
abgibt.
Die Abgabe von Hilfsmitteln
innerhalb des Sozialversicherungssystems, die in Erfüllung des [X.]
der Krankenkassen erfolgt,
ist als sol-che nicht Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
Gegenstand der [X.] der Klägerin ist vielmehr eine an Kunden gerichtete Werbemaß-nahme im
durch das
Privatrecht
bestimmten
Wettbewerb zwischen Leistungs-erbringern.
[X.]) Der Versorgungsauftrag der Krankenkassen wird durch den Verzicht der Beklagten auf die Einziehung der Zuzahlung weder rechtlich noch wirt-schaftlich berührt. Gemäß § 33 Abs. 8
Satz
2
[X.]
verringert sich bei der Ab-12
13
14
-
7
-
gabe von Hilfsmitteln der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers um den Zuzahlungsbetrag. Zahlt der Versicherte die Zuzahlung nicht, wird die Forde-rung in diesem Fall nicht gemäß § 43c Abs. 1 Satz
2 [X.] (bis 22. Juli 2015 gleichlautend § 43b Abs.
1 Satz
2 [X.]) von der Krankenkasse eingezogen. Aus
diesen Regelungen
folgt, dass
bei der Abgabe von Hilfsmitteln
der Leis-tungserbringer
-
als Ausnahme zum Regelfall des § 43c [X.]
-
selbst Inhaber der Zuzahlungsforderung
wird
(vgl. [X.]OK SozR/[X.], [X.], 42. Edition, § 33 Rn. 53).
[X.]) Die
hier allein
betroffene privatrechtliche Beziehung zwischen dem Leistungserbringer und dem Versicherten als Kunden fällt
damit
nicht unter den von §
69 Abs.
1 SGB
V
erfassten ausschließlichen Anwendungsbereich des
Sozialversicherungsrechts.
2.
Die Klägerin
hat ihren
Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsge-fahr gestützt
und dazu eine ihrer Auffassung nach von der [X.] begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der Unterlassungsantrag
ist daher
nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zur [X.] wettbewerbswidrig war als auch
zum Zeitpunkt der Ent-scheidung in der Revisionsinstanz rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Ur-teil vom 6. November 2014 -
I [X.], [X.] 2015, 504 Rn. 8 = [X.], 565 -
Kostenlose [X.]; Urteil vom 4.
Februar 2016

I
ZR 194/14, [X.] 2016, 403 Rn.
9 =
[X.], 450 -
Fressnapf, mwN). Nach der beanstandeten Werbung im Jahr 2013 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10.
Dezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] (BGBl. 2015
I
S.
2158) novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt hieraus jedoch nicht. Die Verletzung von [X.]
nach §
4 Nr.
11 [X.] aF ist nunmehr inhaltlich unverändert in §
3a [X.] geregelt. Der Wortlaut der Ver-15
16
-
8
-
brauchergeneralklausel in §
3 Abs.
2 Satz
1 [X.] wurde dem Wortlaut der Richtlinie 2005/29/[X.] angeglichen, ohne dass dadurch eine inhaltliche Ände-rung eingetreten ist. Das [X.] in §
3 Abs.
2 [X.] ist nicht [X.] auszulegen als die bisherige [X.] in §
3 Abs.
1, 2 [X.] aF (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 2016
I
ZR
137/15, [X.] 2017, 92 Rn.
10 =
[X.], 49
Fremdcoupon-Einlösung).
Bei den im Streitfall erheblichen Vorschriften des [X.] hat sich ohne inhaltliche Änderung lediglich die Nummerierung geändert. Der bisherige § 43b [X.] ist seit 23. Juli 2015 § 43c [X.].
3.
Der Anwendung des
§ 3a [X.]
steht
im Streitfall
nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem An-wendungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art.
4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand
kennt.
Gemäß Art. 3 Abs. 3 und
Erwägungsgrund 9
der Richtlinie
bleiben
von ihr unionsrechtskonforme
nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits-
und
Sicherheitsaspekte
von Produkten
unberührt
([X.], Urteil
vom 15. Januar 2009
-
I [X.]/06,
[X.] 2009, 881 Rn. 16 = [X.], 1089 -
Überregionaler Krankentransport; Urteil
vom 9.
Juli 2009

I
ZR 13/07, [X.] 2009, 977 Rn. 12 = [X.], 1076 -
Brillenversorgung;
Urteil vom 9. September 2010 -
I [X.], [X.] 2010, 1136 Rn. 13 = [X.], 1482
-
UNSER [X.] SIE;
Urteil vom 31. März 2016

I
ZR 88/15, [X.] 2016, 1189 Rn. 17

Rechtsberatung durch Entwicklungs-ingenieur).
Diese Regelung erfasst auch
Vorschriften, welche die Möglichkeit beschränken, für solche Produkte zu werben (vgl. [X.], Urteil vom 12. Februar 2015 -
I [X.], [X.] 2015, 813 Rn. 11 = [X.], 966 -
Fahrdienst zur Augenklinik), was vorliegend in Rede steht.
4. Zu Recht hat das
Berufungsgericht die Regelungen zur Zuzahlung ge-setzlich Versicherter bei Hilfsmitteln in § 33 Abs. 8, § 61 [X.] nicht als Markt-17
18
19
-
9
-
verhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 [X.] aF und § 3a [X.] ange-sehen.

a)
Gemäß § 4 Nr. 11 [X.] aF und § 3a
[X.] handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im [X.] der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Die verletzte Norm muss daher jedenfalls auch die Funktion haben, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen ([X.], Urteil vom 2. Dezember 2009 -
I [X.], [X.] 2010, 654 Rn. 18 = [X.], 876 -
Zweckbetrieb). Dieser Zweck muss nicht der einzige und nicht einmal der primäre sein ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 34. Aufl., § 3a Rn. 1.61).
Dem Interesse der [X.] dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen [X.] schützt; es genügt nicht, dass sie ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter schützt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern geschützt werden sollen
([X.], [X.] 2010, 654 Rn. 18 -
Zweckbetrieb;
[X.], Urteil vom 23.
Juni 2016

I
ZR
71/15, [X.] 2017, 95 Rn.
21 =
[X.], 69
Arbeitnehmerüberlassung).
b) Den
Zuzahlungsregelungen für Hilfsmittel
fehlt
eine Schutzfunktion zu Gunsten anderer Marktteilnehmer.
[X.]) Nach § 33 Abs. 8 Satz
1 und 2 [X.] leisten Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Kranken-versicherung abgegebenen Hilfsmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1 ergebenden Beitrag zu dem von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrag an die abgebende Stelle. Der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers verringert sich um die Zuzahlung; § 43c
Abs. 1 Satz 2
[X.]
findet keine An-wendung.
[X.]) Dem
Wortlaut des § 33 Abs. 8 [X.]
ist
keine Regelung des Markt-verhaltens
unter Wettbewerbern zu entnehmen. Satz 1
bestimmt
einen Eigen-20
21
22
23
-
10
-
anteil der erwachsenen gesetzlich Versicherten bei der Abgabe von Hilfsmitteln, Satz 2 ordnet
in seinem
ersten Halbsatz
an, dass dieser Eigenanteil vom [X.] gegenüber der gesetzlichen Kranken-versicherung abgezogen wird. Durch den
Ausschluss der Anwendung von §
43c Abs. 1 Satz 2 [X.] im zweiten Halbsatz des §
33 Abs. 8 Satz 2 [X.] wird
klargestellt, dass im Fall der Nichtzahlung durch den Versicherten
die Zu-zahlung bei Hilfsmitteln, anders als bei anderen
Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht von den
Krankenkassen
eingezogen
wird.
Diese
Ausgestaltung des Zahlungsweges
stellt ebenfalls keine
Regelung des Markt-verhaltens der Leistungserbringer untereinander
dar und bezweckt nicht
die Schaffung gleicher Bedingungen im Interesse unverfälschten [X.].
[X.]) Aus der
Entstehungsgeschichte
der Norm
ergeben sich ebenfalls keine Hinweise
auf eine [X.]regelung. Die Regelung ist (als § 33 Abs. 2 Satz
3 [X.]) eingeführt worden durch das [X.] zur Neuord-nung von Selbstverwaltung und Eigenverantwortung in der gesetzlichen Kran-kenversicherung (2.
GKV-NOG, BGBl. 1997 I
S. 1520). Hierbei
sollte
zunächst die Versorgung mit Bandagen, Einlagen und Hilfsmitteln zur Kompressionsthe-rapie vollständig aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversiche-rung herausgenommen werden, da diese Leistungen dem Bereich der Eigen-verantwortung zugerechnet werden könnten (vgl. § 34 Abs. 4 des Gesetzent-wurfs
der Fraktionen der [X.] und der [X.] zum
2.
GKV-NOG vom 12.
November
1996, BT-
Drucks 13/6087, [X.] und 24). Im Laufe des Gesetz-gebungsverfahrens wurden
diese
Hilfsmittel jedoch auf
Vorschlag
des Gesund-heitsausschusses im Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung belassen.
Stattdessen
wurde
in § 33 Abs 2 Satz 3 [X.] aF eine Zuzahlungs-regelung für Bandagen, Einlagen und Hilfsmitteln
zur Kompressionstherapie
aufgenommen. Hierdurch sollte der erhöhten Eigenverantwortung der [X.] auch in diesem Leistungsbereich Rechnung getragen werden (vgl. Be-schlussempfehlung
und Bericht
des [X.]
zum Entwurf 24
-
11
-
eines [X.]
vom 19. März 1997, BT-Drucks. 13/7264, [X.]0). Der [X.]geber
hat
sich damit für ein Konzept entschieden, dass die Versorgung
mit diesen Hilfsmitteln
zwar weiterhin gewährleistet, das Kostenbewusstsein von Versicherten und Leistungserbringern in diesem Bereich
aber
besonders ent-wickelt (vgl. [X.], [X.] 2007, 3699 Rn. 31). Durch
§ 33 Abs. 2 Satz 5 [X.] in der Fassung des [X.] vom 14. November 2003
(GKV-Modernisierungsgesetz, BGBl. 2003 I
S.
2190) ist die Zuzahlungspflicht dann
für Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben,
auf alle Hilfsmittel erweitert worden.
[X.]) Systematisch fügt sich die Zuzahlungsregelung
für Hilfsmittel
ein in
eine Vielzahl von
Zuzahlungspflichten der Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung. Alle diese Zuzahlungspflichten stellen eine Form der Selbstbeteiligung der Versicherten dar, die das Kostenbewusstsein der [X.] stärken und die Inanspruchnahme von Leistungen auf der Basis des [X.] fördern ([X.], [X.]-2500 § 33 Nr.
14, juris Rn. 21). Auf diese Weise sollen sie zur Kostendämpfung in der gesetzlichen Kranken-versicherung beitragen ([X.],
[X.]-2500 § 33 Nr.
14, juris Rn. 21).
ee) Vorschriften zur
Finanzierung von
Leistungen der öffentlichen Hand, etwa durch Steuern und Abgaben, sind
regelmäßig
keine
Regelungen
des [X.] im Sinne von § 3a [X.], weil
sich ihr Zweck darauf be-schränkt, im Verhältnis zwischen Hoheitsträger und Steuerpflichtigem die [X.] zu ermöglichen ([X.], [X.] 2010, 654 Rn. 19
-
Zweckbetrieb;
OLG [X.], [X.], 685; [X.],
[X.], 169, 170; [X.] in [X.]/[X.]
[X.]O
§ 3a
Rn. 1.71; [X.].[X.]/Schaffert, 2. Aufl., § 4 Nr. 11
Rn. 65; [X.] in [X.]/Sosnitza, [X.], 7. Aufl., § 3a Rn. 17; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 4. Aufl., § 3a
Rn. 109; v. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
3a Rn.
31; krit. [X.]/Hetmank in Fezer/Büscher/Obergfell, [X.], 3.
Aufl., § 3a Rn.
73a). Sie be-25
26
-
12
-
zwecken grundsätzlich auch nicht den Schutz der Interessen der Marktteilneh-mer.
ff) Nichts anderes gilt für Regelungen des Sozialrechts, die lediglich die finanzielle Leistungsfähigkeit des Systems
erhalten
sollen (OLG Rostock [X.]-RR 2005, 391, 392 [zur Praxisgebühr]; [X.], [X.] 2012, 424,
424 f.
[zur Praxisgebühr]; [X.].[X.]/Schaffert
[X.]O
§ 4 Nr. 11
Rn. 25 und 374; [X.]/Hetmank in Fezer/Büscher/Obergfell
[X.]O
§ 3a
Rn. 72; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4
Rn. 11.90
[zur Praxis-gebühr]; [X.], NJW-RR 1997, 359, 362
[zur Arzneimittelzuzah-lung]; [X.], [X.]-RR 2004, 340, 342
[zur Praxisgebühr]).

Zwar dient die Norm des § 33 Abs. 8 [X.] nach der Intention des [X.]gebers auch der Verhaltenssteuerung
von Marktteilnehmern, nämlich der Versicherten als Nachfrager
von Hilfsmitteln. Die
Versicherten sollen
zu erhöh-ter
Eigenverantwortung angehalten werden
(vgl. Beschlussempfehlung und [X.] [X.] zum Entwurf eines [X.], BT-Drucks. 13/7264 [X.]0),
um
das Ausgaben-
und [X.] der [X.] zu stärken und dadurch einen überhöhten Verbrauch von Arzneimitteln zu verhindern (vgl. zur Zuzahlung bei Arznei-
und Verbandsmitteln: [X.]/[X.], [X.], 90. Ergliefg.,
§ 31
Rn. 58).
Diese Verhaltenssteuerung
bezweckt
aber nicht
die
Schaffung gleichwertiger
[X.]bedingungen, um
im Interesse der übrigen Marktteilnehmer den Wettbewerb
zu
regeln. Sie
dient
vielmehr
lediglich
dazu,
die
finanzielle Absicherung der Gesundheitsvor-sorge
zu erhalten, also -
vergleichbar einer steuerrechtlichen Vorschrift -
eine hoheitliche Aufgabe
wirtschaftlich sicherzustellen.
gg) Zweck des § 33 Abs. 8 [X.] ist damit weder, im öffentlichen Inte-resse die ordnungsgemäße Hilfsmittelversorgung
der Bevölkerung durch die Ap-
I ZR 211/10, [X.] 2012, 954 Rn. 21 = [X.], 1101 -
Europa Apotheke [X.]), 27
28
29
-
13
-
noch
handelt es sich um eine Preisvorschrift, durch die Einheits-, Mindest-
oder Höchstpreise festgelegt werden
(vgl. [X.],
Urteil vom 9.
September 2010

I
ZR
98/08, [X.] 2010,
1133 Rn.
19 = [X.], 1471

Bonuspunkte; v.
[X.] in [X.]/[X.]
[X.]O
§ 3a Rn. 31, 106).
Die Kostenübernahme der Krankenkasse gegenüber dem Leistungserbringer richtet sich gemäß § 33 Abs. 7 [X.] nach den jeweils vertraglich vereinbarten [X.]. Das stellt schon deshalb keine gesetzliche Preisregulierung dar, weil sich die Höhe der Zuzahlungen lediglich prozentual an der Höhe des [X.] orientiert. Auch § 36 [X.] ermächtigt nur zur Festsetzung von [X.] für Hilfsmittel, nicht aber zur Bestimmung von Abgabepreisen.
hh) Ist Zweck des § 33 Abs. 8 [X.] allein die Absicherung der [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung, fehlt es
bei dieser Vor-schrift
an einer Regelung des [X.] im Interesse der Verbraucher und der Mitbewerber.
ii) Eine abweichende Beurteilung ergibt sich nicht aus § 2 Abs. 3 Satz 1 [X.], wonach bei der Auswahl der Leistungserbringer ihre Vielfalt zu beach-ten ist. Danach sind die Krankenkassen verpflichtet, die Wahlfreiheit der [X.] durch den Abschluss von Verträgen mit geeigneten Leistungserbringern zu sichern
(vgl. [X.]OK SozR/[X.]
[X.]O
§ 2 Rn. 10; Peters
in [X.], [X.]., [X.] § 2 Rn. 11)
und so den Wettbewerb unter diesen zu stär-ken (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 2 Rn. 15).
Dieser Rege-lung ist kein allgemeiner Programmsatz zu entnehmen, der allen folgenden Bestimmungen des [X.] die Eigenschaft von [X.] ver-leiht.
5. Zutreffend hat das Berufungsgericht
die Werbung der Beklagten mit der Übernahme der Zuzahlung als [X.] im Sinne von
§ 7 Abs. 1 Satz
1 [X.] angesehen.
30
31
32
-
14
-
a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige [X.] anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn [X.] der in
den Nummern
1 bis 5
dieser Vorschrift
geregelten
Ausnahmen
vor-liegt. Ggilt dieses
grundsätzliche Verbot auch
bei der
Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 [X.]
(vgl. [X.], Urteil vom 26. März 2009 -
I [X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 13
= [X.], 1385

[X.]; Urteil vom 6. November 2014 -
I [X.], [X.] 2015, 504 Rn. 12 = [X.], 565 -
Kostenlose [X.]).
Bei den von der [X.] beworbenen Hilfsmitteln für Diabetiker
handelt es sich
um Medizinprodukte. Maßgeblich ist hierfür ihre
Zweckbestimmung
nach
§ 3 Nr. 10
[X.]
zu einer medizinischen Indikation
(vgl. [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 3 [X.]
Rn. 4
mwN).

b) Das Berufungsgericht
hat mit Recht angenommen, das in § 7 Abs. 1 Satz
1
[X.] geregelte grundsätzliche Verbot von [X.] stelle eine [X.]regelung
dar (vgl. [X.], Urteil
vom 6. Juli 2006
-
I [X.]/03,
[X.], 949 Rn. 25 = [X.], 1370 -
Kunden werben Kunden; [X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 21

[X.]; [X.] 2015, 504 Rn. 9 -
Kos-tenlose [X.]). Die Regelung des § 7 Abs. 1
[X.] soll durch eine weitge-hende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf [X.] unsach-lich beeinflusst werden (vgl. [X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 16 -
[X.]; [X.], Urteil vom

-
I ZR 105/10,
[X.] 2012, 1279 Rn. 29 = [X.], 1517

[X.]; [X.], [X.] 2015, 504 Rn.
9 -
Kostenlose [X.]).
c) Der Anwendung von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]
auf Medizinprodukte ste-hen keine unionsrechtlichen Vorschriften entgegen.
Die für Medizinprodukte geltenden unionsrechtlichen Bestimmungen
enthalten
bis auf verschiedene
33
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15
-
Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen für die Werbung (vgl.
[X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 23 -
[X.]).
d) Die Beklagte hat den Zuzahlungsverzicht
im Zusammenhang mit der Absatzwerbung für Hilfsmittel
angeboten, die
von
§ 7 [X.]
erfasst wird.
[X.]) Das
Heilmittelwerbegesetz
gilt
allein
für
produktbezogene Werbung, also
Produkt-
und Absatzwerbung, nicht dagegen
für
allgemeine Firmenwer-bung (Unternehmens-
und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf [X.] Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unterneh-mens allgemein wirbt (vgl. [X.],
[X.], 949 Rn. 23 -
Kunden werben Kunden; [X.] 2009, 1082 Rn. 15
-
[X.]
mwN). Für die
Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz-
oder Firmenwerbung ist, kommt es
maßgeblich darauf an, ob nach
ihrem
Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest indivi-dualisierbarer Produkte im Vordergrund steht ([X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 15

[X.]).
Danach liegt produktbezogene Werbung vor, wenn sie auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr-
oder Vielzahl bestimmter Mittel bezo-gen ist ([X.], [X.] 2009, 1082 Rn. 16 -
[X.]; [X.] 2010, 1136 Rn. 24 -
Unser Dankeschön für Sie).
[X.]) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht eine produktbezogene Werbung bejaht.
Die Beklagte wirbt gegenüber
gesetz-lich Versicherten mit einem sofortigen
Zuzahlungsverzicht
unmittelbar beim
Be-zug eines
beliebigen
zuzahlungspflichtigen
Hilfsmittels
aus ihrem Sortiment.
Dadurch wird der Bezug gerade dieses konkreten Hilfsmittels für den Kunden preiswerter.
Das
stellt keine allgemeine Firmenwerbung dar. Soweit der Senat die auf den Kauf beliebiger verschreibungspflichtiger Medikamente bezogene Gutscheinwerbung einer Apotheke als nicht produktbezogene Imagewerbung angesehen hat ([X.], [X.] 2010, 1136 Rn. 24 f. -
Unser Dankeschön für Sie), ergibt sich daraus entgegen der Ansicht der Revision für den Streitfall keine 36
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abweichende Beurteilung. Anders als in jener Entscheidung geht es vorliegend
schon nicht
um ein Kundenbindungssystem des Leistungserbringers, in dem beim Bezug verschreibungspflichtiger Produkte erhaltene Einkaufsgutscheine erst beim späteren Erwerb beliebiger nicht verschreibungspflichtiger Produkte eingelöst werden können.

6.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf den
Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
Buchst. a
[X.] beru-fen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung
indes
nicht stand.
a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
Buchst. a
[X.] sind Zuwendungen
oder [X.] zulässig,
die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu [X.] Geldbetrag gewährt werden, sofern
die Zuwendung nicht
für
preis-gebundene Arzneimittel
erfolgt. Danach
sind Rabatte jeder Art für nicht apothe-kenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und andere Heilmittel erlaubt (vgl. [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl.,
§ 7 Rn. 90).
b) Bei der jeweiligen Zuzahlung nach § 33 Abs. 8, § 61 Satz
1 [X.] handelt es sich um einen auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag im Sinne von §
7 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2
Buchst. a [X.]. Nach § 61 Satz
1 [X.] betragen die Zuzahlungen, die Versicherte zu leisten haben, 10 vom Hundert des [X.], mindestens jedoch 5 Euro und höchstens 10 Euro; aller-dings jeweils nicht mehr als die Kosten des Mittels. Für zum Verbrauch [X.] Hilfsmittel
gilt gemäß § 33 Abs. 8 [X.] abweichend eine Zuzahlung in Höhe von 10 vom Hundert des insgesamt von der Krankenkasse zu über-nehmenden Betrags, jedoch höchstens 10 Euro für den gesamten [X.]. Damit ist für den Versicherten
der mit der Ersparnis der
Zuzahlung ver-bundene Rabatt ohne
weiteres zu
errechnen, sobald ihm der Abgabepreis [X.] ist. Das genügt
den Anforderungen des §
7 Abs.
1 Satz 1
Nr.
2
Buchst. a [X.].
Weiteren Voraussetzungen unterliegen Barrabatte für Medizinprodukte 39
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17
-
entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht ([X.] in Spickhoff
[X.]O
[X.] § 7 Rn. 23; [X.], [X.],
2012, § 7 Rn. 5).
c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Regelung des §
33 Abs.
8 SGB
V eine Pflicht
des Leistungserbringers
zur Einziehung der Zuzahlung ent-nommen, die einer Anwendung der für
Barrabatte nach §
7 Abs.
1
Satz 1
Nr.
2
Buchst.
a [X.]
geltenden Ausnahme
entgegenstünde. Der [X.] dieser Ausnahme zu einer [X.]regelung kann durch Regelun-gen des Sozialrechts, die keine [X.] sind,
von [X.] nicht beschränkt werden.
Darüber hinaus ist der Leistungserbringer nach
§
33 Abs. 8 [X.]
aber auch
nicht verpflichtet, die Zuzahlung einzuziehen.
[X.]) Nach dem Wortlaut des § 33 Abs. 8 Satz
1 [X.] leisten
volljährige gesetzlich Versicherte zu jedem zu Lasten der gesetzlichen Krankenversiche-rung abgegebenen Hilfsmittel als Zuzahlung den sich nach § 61 Satz 1
[X.]
ergebenden Beitrag zu dem von der Krankenkasse zu übernehmenden Betrag an die abgebende Stelle. Eine Verpflichtung des Leistungserbringers
zur Ein-ziehung der Zuzahlung
kommt in diesem
Wortlaut nicht zum Ausdruck.
[X.] erfolgt keine Verweisung auf die Regelung zur Quittierung der Zuzah-lung in § 61 Satz 4 [X.], die an einen zum "Einzug Verpflichteten"
anknüpft.
Vielmehr ordnet
§ 33 Abs. 8 Satz 2 Halbsatz 1
SGB
V
an, dass sich der [X.] gegenüber der Krankenkasse kraft [X.]es um die Zuzahlung verringert, ohne dass
es auf sein
Tätigwerden
an-kommt.
[X.]) Die Systematik des Gesetzes steht der Annahme einer Einziehungs-pflicht
entgegen.
(1) Grundsätzlich ist der Zahlungsweg für Zuzahlungen der Versicherten in § 43c [X.] geregelt. Gemäß §
43c Abs.
1 Satz
1 SGB
V (bis 22.
Juli 2015
§
43b Abs.
1 Satz
1 [X.]) haben Leistungserbringer Zahlungen, die Versi-42
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44
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18
-
cherte zu entrichten haben, einzuziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse zu verrechnen. Erfolgt keine Zahlung des [X.],
hat der Leistungserbringer nach § 43c
Abs. 1 Satz
2 [X.] eine ge-sonderte schriftliche Zahlungsaufforderung
an den Versicherten zu richten.
Bleibt die
Zahlung
auch dann aus, zieht die Krankenkasse die Forderung ein. Danach hat der
Leistungserbringer
die Funktion einer
Einzugs-
und Inkassostel-le, während Inhaberin
der Zuzahlungsforderung
die jeweilige Krankenkasse ist ([X.], [X.]E 103, 275 Rn.
17; [X.]OK SozR/Schnitzler
[X.]O
§
43c Rn. 11). In diesem gesetzlichen Regelfall kann der Leistungserbringer
mangels Forde-rungsinhaberschaft nicht
über die Zuzahlungsforderung disponieren, also
auch nicht wirksam auf sie verzichten.

(2) Für Hilfsmittel wurde indes eine abweichende Sonderregelung getrof-fen
([X.], [X.]-2500 § 33 Nr. 14, juris Rn. 24; Albers
in [X.]/Voelzke, jurisPK-[X.], 3. Aufl., § 61 Rn. 25). Nach §
33 Abs.
8 Satz 2 Halbsatz 1
SGB
V findet keine Verrechnung der Zuzahlung mit dem eigenen Vergütungs-anspruch des Leistungserbringers statt, sondern der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers verringert sich automatisch um die Zuzahlung. Nach Halb-satz
2
dieser
Vorschrift findet
§ 43c Abs. 1 Satz 2 keine Anwendung, aus dem sich
ansonsten die Forderungsinhaberschaft der Krankenkasse ergibt. [X.] ist klargestellt worden, dass der Leistungserbringer das [X.]
für die Zuzahlung
trägt ([X.]OK SozR/[X.]
[X.]O
§ 33 Rn. 53; [X.] in Spick-hoff [X.]O
[X.] § 33 Rn. 25; Albers
in [X.]/Voelzke
[X.]O § 61 Rn. 25). Im Fall der
Zuzahlung
für Hilfsmittel handelt es sich
um einen privatrechtlichen An-spruch des Leistungserbringers, der einen Teil seiner Gesamtvergütung aus-macht ([X.] in [X.]/Voelzke
[X.]O
§ 33 Rn. 121).
(3) Die Gesetzgebungsgeschichte
spricht nicht dagegen,
die [X.] bei Hilfsmitteln der Dispositionsbefugnis des Leistungserbrin-gers
zuzuordnen. Die
§
33 Abs.
8 SGB
V
zugrunde liegende Regelung
ist
als 46
47
-
19
-
§
33 Abs. 2 [X.] zunächst für Bandagen, Einlagen und Hilfsmitteln zur Kom-pressionstherapie eingeführt worden
(vgl. Rn.
24).
Dabei ging der Gesetzgeber schon zu diesem Zeitpunkt davon aus, dass diese Regelung an die Stelle des
damaligen
§ 43b [X.] (heute § 43c [X.]) trat mit der Folge, dass nicht die Krankenkasse, sondern der Leistungserbringer
den [X.] ge-genüber dem Versicherten durchzusetzen hatte. Dabei wurde der Vergütungs-anspruch des Leistungserbringers durch Gesetz um den Zuzahlungsbetrag ver-ringert, so dass für die in § 43b Satz 1 [X.] aF vorgesehene Verrechnung der Zuzahlung mit dem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse kein Raum blieb
(Beschlussempfehlung und Bericht des [X.] zum Entwurf eines [X.], BT-Drucks. 13/7264, S.
60). Später
ist die Zuzahlungspflicht für volljährige Versicherte auf alle Hilfsmittel erweitert worden (vgl. Gesetzesentwurf
zum GKV-Modernisierungsgesetz
vom 8.
September 2003, BT-Drucks. 15/1525,
S. 85). Mit dem
Gesetz zur Stärkung des [X.] in der gesetzlichen Krankenversicherung
(GKV-[X.]stärkungs-gesetz)
ist schließlich der 2. Halbsatz
in § 33 Abs. 8 Satz
2 [X.] eingefügt worden, um im Hinblick auf
in der Praxis aufgetretene Auslegungsprobleme
klarzustellen, dass abweichend von § 43b Abs. 1 Satz
2 [X.] aF der Leis-tungserbringer die Zuzahlung einzuziehen hat und das [X.] trägt
(vgl. Gesetzesentwurf
zum GKV-[X.]stärkungsgesetz
vom 24.
Oktober 2006, BT-Drucks. 16/3100, [X.]). §
33 Abs.
8 SGB
V schließt somit die An-wendung von §
43b Abs.
1 SGB
V aF insgesamt aus ([X.] in [X.]/[X.]/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 4.
Aufl., SGB
V §
33 Rn.
21; [X.] in [X.], 90.
Ergliefg., [X.] §
33
Rn.
74; [X.]OK SozR/[X.] [X.]O §
33 Rn.
53). Aus dem Ausschluss der Anwendung dieser Bestimmung bei der Abgabe von Heilmitteln
folgt, dass der Leistungserbringer, dem der [X.] unmittelbar zusteht, nicht
verpflichtet ist,
ihn gel-tend zu machen,
sondern vielmehr
anderweitig über ihn verfügen oder
auf ihn verzichten
kann.
-
20
-
(4) Auch Sinn und Zweck der Regelung
sprechen gegen
eine Einzie-hungspflicht des Leistungserbringers
bei Hilfsmitteln. Die Bestimmung des
§ 33 Abs. 8 [X.]
dient zwar
auch der Verhaltenssteuerung von Versicherten als Nachfrager von Hilfsmitteln (vgl. dazu oben
Rn.
28). Die Versicherten sollen zur erhöhten Eigenverantwortung angehalten werden (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.] zum Entwurf eines [X.], BT-Drucks. 13/7264,
[X.]0), um ihr
Ausgaben-
und [X.] zu stär-ken und dadurch einen überhöhten Verbrauch von Arznei-
und Hilfsmitteln zu verhindern. Die
Absicht, das
Verhalten der Patienten durch eine Zuzahlungs-pflicht
zu steuern, begründet aber
kein Verbot gegenüber dem Leistungserbrin-ger, auf die Einziehung der Zuzahlung zu verzichten. Vielmehr ist die mit der Zuzahlung
und der Verhaltenssteuerung der Patienten
bezweckte Kostendämp-fung jedenfalls teilweise bereits durch die gesetzlich angeordnete
Kürzung
des Zahlungsanspruchs des Leistungserbringers
gegen die gesetzlichen Kranken-kassen
erreicht.
Steht der Anspruch auf die Zuzahlung bei Hilfsmitteln
sofort dem Leistungserbringer zu, kann er nach Sinn
und Zweck der Norm frei darüber
verfügen
und auch darauf verzichten.
Der Leistungserbringer
steht insoweit
ei-nem
Verkäufer im gewöhnlichen Geschäftsleben
gleich
(vgl. [X.], GesR
2007, 327
Rn. 31).

(5) Eine
Grundlage, dem Leistungserbringer von Hilfsmitteln
die Disposi-tionsbefugnis über eine ihm von der Rechtsordnung zugewiesene Forderung zu entziehen, ist
danach
nicht ersichtlich. Der Umstand, dass der
Leistungserbrin-ger anstelle des Versicherten den mit der Zuzahlungspflicht bezweckten [X.] erbringt, und
die Nichteinziehung durch den Leistungserbringer
deshalb den
Lenkungsmechanismus der Zuzahlung leerlaufen lässt, reicht [X.] allein nicht aus.
Dass der Zuzahlungsverzicht, selbst wenn er von einer grö-ßeren Zahl von Leistungserbringern für Hilfsmittel angeboten würde, zu einer erhöhten Belastung der gesetzlichen Krankenversicherung führen könnte, weil sich Versicherte erheblich mehr Hilfsmittel als bisher verschreiben ließen, ist 48
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-
21
-
weder festgestellt noch von der
Klägerin
geltend gemacht worden. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, wäre eine solche unerwünschte Wirkung nicht mit den Mitteln des [X.], sondern gegebenenfalls durch die Beseitigung der gesetzlichen Sonderregelung für Zuzahlungen bei Hilfsmitteln zu lösen.
7.
Soweit sich die Klägerin in der Revisionsinstanz auch auf einen Ver-stoß der Beklagten gegen §
3 Abs.
1 und 2 [X.] unter dem Aspekt einer fort-dauernden Werbung für ein gesetzwidriges Geschäftsmodell stützt, fehlt es be-reits an der Gesetzwidrigkeit der Werbung, weil der Zuzahlungsverzicht für Hilfsmittel nicht gegen eine gesetzliche Vorschrift verstößt.
8. Die Klägerin
hat
danach auch keinen
Anspruch auf
Erstattung von
Abmahnkosten.

I[X.] Die [X.] der
Klägerin
ist unbegründet. Der
Klägerin
ste-hen die von ihr
erhobenen Ansprüche insgesamt nicht zu.
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22
-
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.06.2014 -
3 O 4/14 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.07.2015 -
2 U 83/14 -

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