Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. III ZR 239/09

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. November 2010 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 280, 839 (B, Fc); [X.] §§ 39, 40, 107, 111 Zur Abgrenzung der Krankenhausbehandlung von der medizinischen Rehabili-tation für [X.], die nach den Empfehlungen der [X.] zuzuordnen sind. [X.], Urteil vom 18. November 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.]er II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2010 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juli 2009 aufgehoben und das Urteil der 15. Zivilkammer des [X.] vom 19. [X.]ezember 2007 abgeändert. [X.]ie Klage wird abgewiesen. [X.]ie Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand [X.]ie Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der Ableh-nung eines Antrags auf Abschluss eines Versorgungsvertrags im Sinne des § 111 [X.], der zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam mit der Vorsorge- oder [X.]seinrichtung zu schließen ist. 1 - 3 - [X.]ie Klägerin betreibt in [X.]eine medizinische Rehabilitationsklinik. Sie gehört zur [X.], die weitere Kliniken in [X.] und [X.] un-terhält. [X.]ie Beklagte ist die Allgemeine Ortskrankenkasse [X.]; sie ist [X.] der [X.] der Krankenkassenverbände in [X.] (im [X.]: [X.]). 2 Zwischen der Klägerin und den der [X.] angehörenden Krankenkassenverbänden bestanden seit 1999 ein Versorgungsvertrag für die Zulassung der Rehabilitation Neurologie [X.] und [X.] und eine hierauf bezo-gene Vergütungsvereinbarung. [X.]as Phasenmodell zur neurologischen Rehabili-tation wurde von der Arbeitsgruppe "Neurologische Rehabilitation" des Ver-bands [X.]eutscher Rentenversicherungsträger erarbeitet (vgl. [X.]RV 1994, 111, 120 ff) und 1995 - unter Beteiligung des Medizinischen [X.]ienstes der Kranken-versicherung und Beratung durch ärztliche Sachverständige - zur Grundlage von Empfehlungen der [X.] (im [X.]: [X.]) gemacht. [X.]ie [X.] ist die gemeinsame Repräsentanz aller [X.] der gesetzlichen Krankenversicherung, Unfallversicherung, Rentenversi-cherung, Kriegsopferfürsorge und Sozialhilfe, der [X.], sämtlicher Bundesländer, des [X.]eutschen Gewerkschaftsbundes, der [X.]eut-schen Angestelltengewerkschaft, der Bundesvereinigung [X.]eutscher Arbeitge-berverbände sowie der [X.] zu dem Zweck, die Maßnahmen der medizinischen, schulischen, beruflichen und [X.] Re-habilitation zu koordinieren und zu fördern. Nach diesem Modell werden, soweit hier von Interesse, die Phasen A bis [X.] wie folgt abgegrenzt: 3 - 4 - [X.]: [X.] [X.], in der noch inten-sivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorgehalten werden müssen [X.]: [X.], in der die Patien-ten bereits in der Therapie mitarbeiten können, sie aber noch kurativmedizinisch und mit hohem pflegerischen Aufwand betreut werden müssen Phase [X.]: Rehabilitationsphase nach Abschluss der Frühmobilisa-tion (Medizinische Rehabilitation im bisherigen Sinne) [X.]ie Klägerin stellte am 28. Mai 2003 bei der [X.], für 20 Betten der [X.] - im Austausch zu den bereits genehmigten Betten der [X.] - einen Versorgungsvertrag abzuschließen. [X.]ie Arbeitsge-meinschaft vertrat in Schreiben vom 29. Juli 2003 und 16. Januar 2004 die [X.], dem Antrag könne nicht entsprochen werden, weil die [X.] der Behandlung im Krankenhaus zuzuordnen sei und dieser Bereich der [X.] unterliege. Nach weiterem Schriftwechsel lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 den Vorschlag der [X.] ab, den Antrag auf Abschluss eines Versorgungsvertrags in einen solchen mit ei-nem Krankenhaus im Sinne des § 108 Nr. 3, § 109 [X.] umzudeuten. 4 Ende November 2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie werde ihre neurologische Abteilung aus wirtschaftlichen Gründen schließen. Mit [X.] vom 23. [X.]ezember 2004 lehnte die [X.] den Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 111 [X.] mit der Begründung ab, die neu-rologische Frührehabilitation ([X.]) sei der Krankenhausbehandlung zuzu-ordnen. [X.]er Widerspruch der Klägerin vom 26. Januar 2005 wurde durch [X.] - 5 - scheid der [X.] zurückgewiesen. Ihre zum Sozialgericht eingereichte Klage nahm die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Mai 2006 zurück. [X.]ie Klägerin steht auf dem Standpunkt, bei [X.] der [X.] stehe die Rehabilitationsbehandlung, die in [X.] zu erbringen sei, im Vordergrund; mit ihr hätte deshalb ein entsprechender Versorgungsvertrag geschlossen werden müssen. Sie begehrt im anhängigen Verfahren Schadensersatz in Höhe eines [X.] von 1.355.451,80 • nebst Zinsen, weil sie im Fall der Zulassung für die [X.] für die Monate [X.] bis [X.]ezember 2003 durchschnittlich täglich 30 Betten, für das [X.] täglich 120 Betten und für die Jahre 2005 und 2006 täglich 200 Betten hätte belegen können. [X.]as [X.] hat die Klage dem Grunde nach für gerecht-fertigt erklärt. [X.]as [X.] hat die Berufung der Beklagten zurück-gewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ih-ren [X.] weiter. 6 Entscheidungsgründe [X.]ie Revision der Beklagten ist begründet. 7 [X.] [X.]as Berufungsgericht versteht den Antrag der Klägerin dahin, dass sie zur Behandlung aller Patienten der [X.] entsprechend den [X.]-Empfeh-lungen in einer Einrichtung nach § 111 [X.] habe zugelassen werden wollen. 8 - 6 - [X.]ie Beklagte hafte als Mitglied der [X.] nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen für die Entscheidung, diesen Antrag insgesamt abgelehnt zu haben. [X.]er Klägerin hätte die Zulassung zur Behandlung von solchen Patienten der [X.] entsprechend dem neurologi-schen [X.]-Phasenmodell erteilt werden müssen, die nicht mehr [X.] im Sinne von § 39 [X.] seien. Ob ein Patient [X.] oder [X.] sei, richte sich nach den Bestimmungen der §§ 39, 40 [X.] und unterliege insoweit weder einem landesplanerischen Er-messen noch dem bestimmenden Einfluss einer geübten Verwaltungspraxis. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei die Abgrenzung zwi-schen vollstationärer Krankenhausbehandlung und medizinischer [X.], die beide auf die Behandlung von Krankheiten und die Beseitigung ihrer Folgen beim Betroffenen gerichtet seien, im Wesentlichen nach der Art der Ein-richtung, den Behandlungsmethoden und dem Hauptziel der Behandlung zu treffen, die sich auch in der [X.] widerspiegelten. Mit Blick auf die Beschreibung von Krankenhäusern und Vorsorge- und Rehabilita-tionseinrichtungen in § 107 Abs. 1 und 2 [X.] ist das Berufungsgericht der Auffassung, die [X.] nach den [X.]-Empfehlungen sei nicht mit [X.] gleichzusetzen. [X.]afür spreche auch die unter-schiedliche Zuweisungspraxis von Patienten der [X.]. In den Bundeslän-dern [X.] und [X.] würden die [X.]-Patienten - abweichend von der Praxis der übrigen Bundesländer - sowohl Krankenhäu-sern als auch Rehabilitationseinrichtungen zugeordnet. Berücksichtige man [X.], dass in der [X.] nach den Empfehlungen neben kurativmedizinischen Maßnahmen umfangreiche Rehabilitationsmaßnahmen bei einer Therapiedichte von mehreren Stunden am Tag über Zeiträume von in der Regel bis zu sechs Monaten zu erbringen seien, bestünden erhebliche Bedenken, die [X.] stets mit einer Krankenhausbehandlungsbedürftigkeit gleichzusetzen. - 7 - [X.]ie Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten, da ihr der [X.] (§ 280 Abs. 1 BGB) nicht gelungen sei. Ihr hätten der Streit-stand und die unterschiedliche Verwaltungspraxis sowie die bundesgesetzli-chen Grundlagen der Abgrenzung einer Krankenhausbehandlung von einer Re-habilitationsbehandlung bekannt sein müssen. Sie hätte sich damit umfassend auseinandersetzen und bei pflichtgemäßer und ergebnisoffener Prüfung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass zumindest in Einzelfällen Patienten der [X.] nicht krankenhausbehandlungsbedürftig seien oder sein müssten. 9 I[X.] [X.]iese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem wesentli-chen Punkt nicht stand. 10 1. Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Mitglieder der [X.], die den Abschluss eines [X.] nach § 111 [X.] nur gemeinsam durchführen können, für ([X.] Pflichtverletzungen als Gesamtschuldner nach den §§ 421, 427 BGB haften. [X.]aneben kommt wegen des Fehlverhaltens eines Bediensteten der als Körperschaft des öffentlichen Rechts organisierten Beklagten eine deliktische Haftung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG in Betracht (vgl. [X.]surteil vom 24. Juni 2004 - [X.], NVwZ-RR 2004, 804, 806). 11 - 8 - An einer solchen Prüfung sind die Zivilgerichte nicht deshalb gehindert, weil die Klägerin ihre Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen hat und der Widerspruchsbescheid der [X.] bestandskräftig geworden ist. Für den Fall der Geltendmachung von [X.] wegen des pflichtwidrigen Erlasses eines Verwaltungsakts entspricht es ständiger Recht-sprechung des [X.]s, dass die Zivilgerichte die Rechtmäßigkeit dieses [X.] ohne Rücksicht auf seine Rechtswirksamkeit zu prüfen haben (vgl. [X.]surteile vom 15. November 1990 - [X.], [X.] 113, 17, 18 ff; vom 13. Oktober 1994 - [X.], [X.] 123, 223, 225; vom 12. [X.]e-zember 2002 - [X.], [X.]VBl 2003, 460, 461). [X.]iesen Grundsatz hat der [X.] nicht auf Amtshaftungsansprüche beschränkt, sondern auch bei Ent-schädigungsansprüchen angewandt (vgl. [X.]surteil vom 26. Januar 1984 - [X.], [X.] 90, 17, 23; [X.]sbeschluss vom 25. November 1991 - [X.], NVwZ 1992, 404, 405). Für eine entsprechende Prüfung im Rah-men von Schadensersatzansprüchen wegen Verschuldens bei den Vertrags-verhandlungen gilt nichts anderes. 12 Im Übrigen hat die Klägerin auf Ersatzansprüche nach § 839 BGB nicht dadurch - wie die Revision meint - bewusst verzichtet, dass sie ihre Klage vor dem Sozialgericht zurückgenommen hat. [X.]enn dem Verfahren auf Primär-rechtsschutz kam keine Bedeutung mehr zu; die dort mögliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des den Abschluss eines Versorgungsvertrags ablehnenden Verwaltungsakts wäre keine Maßnahme gewesen, mit der der Eintritt eines Schadens nach § 839 Abs. 3 BGB verhindert worden wäre. 13 - 9 - 2. Für die Frage, ob die [X.] den Abschluss eines Versor-gungsvertrags für [X.] der [X.] ablehnen durfte, kommt es entscheidend darauf an, ob die nach dem Phasenmodell beschriebenen Patien-ten krankenhausbehandlungsbedürftig sind. [X.]enn dann dürfen die Krankenkas-sen eine Krankenhausbehandlung nur durch zugelassene Krankenhäuser erbringen lassen (§ 108 [X.]), zu denen auch Krankenhäuser gehören, mit deren Träger ein Versorgungsvertrag nach § 109 [X.] geschlossen worden ist. [X.]en Abschluss eines solchen Versorgungsvertrags hat die Klägerin aber nicht angestrebt. 14 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Frage, ob ein Patient der Behandlung in einem Krankenhaus (§§ 39, 107 Abs. 1 [X.]) oder in einer Rehabilitationseinrichtung (§§ 40, 107 Abs. 2 [X.]) bedarf, Ge-genstand bundesrechtlicher Normen ist, für deren Beurteilung nicht darauf ab-zustellen ist, wie die einzelnen Phasen der neurologischen Rehabilitation nach der jeweiligen krankenhausplanerischen Kompetenz der Länder zugeordnet werden oder wie die [X.]-Empfehlungen in dem jeweiligen Bundesland durch die an der Krankenhausplanung beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. 15 Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Abgrenzung der Krankenhausbehandlung von der medizinischen Rehabilitation bisweilen schwierig, weil beide Versorgungsformen auf die Behandlung von Krankheiten und die Beseitigung ihrer Folgen beim Betroffenen gerichtet sind. Es trifft eine Unterscheidung im Wesentlichen nach der Art der Einrichtung, den [X.]smethoden und dem Hauptziel der Behandlung und nimmt in diesem Zu-sammenhang besonders die Intensität der ärztlichen Tätigkeit und die verfolg-ten Behandlungsziele in den Blick (vgl. [X.], 139 Rn. 12; [X.] 2008, 599, 602). Bei aller Schwierigkeit der Abgrenzung, für die regelmäßig eine [X.] - 10 - samtschau unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles erfor-derlich ist (vgl. [X.], 139 Rn. 12 unter Bezugnahme auf [X.], 189, 193), ist jedoch erkennbar, dass eine genaue Grenzziehung unentbehrlich ist. Nur Krankenhäuser im Sinne des § 107 Abs. 1 [X.] unterliegen z.B. der von den Ländern ausgeübten staatlichen Bedarfsplanung (vgl. [X.], 189, 192). [X.]arüber hinaus hängt von ihr vielfach ab, wer für die Kosten der in Frage ste-henden Behandlung aufzukommen hat. Ob daher eine stationäre [X.] aus medizinischen Gründen notwendig ist, hat das Gericht im Streitfall uneingeschränkt zu überprüfen, wobei von dem im Behandlungszeit-punkt verfügbaren Wissens- und Kenntnisstand des verantwortlichen [X.] auszugehen ist, dem eine "[X.]" nicht zu-kommt (vgl. Großer [X.] des BSG, [X.], 111). Mit dieser strikten Ausle-gung der für die stationäre Krankenhausbehandlung maßgebenden Bestim-mung des § 39 [X.] wäre es nicht zu vereinbaren, unter Berufung auf eine landesplanerische Kompetenz die Grenzziehung zwischen der Krankenhausbe-handlung und der medizinischen Rehabilitation zu verschieben. b) Im vorliegenden Zusammenhang geht es freilich nicht um die Frage, ob ein einzelner Patient einem Krankenhaus oder einer [X.] zuzuweisen ist, sondern um die Zulassung der Klägerin als Trägerin einer Rehabilitationseinrichtung im Sinne des § 107 Abs. 2 SGB für Neurologiepati-enten der [X.]. Insoweit kommt es darauf an, ob ein Teil dieser Patienten in einer Rehabilitationseinrichtung behandelt werden kann oder ob sie durchgän-gig krankenhausbehandlungsbedürftig sind. 17 - 11 - aa) [X.]ie Phaseneinteilung in der neurologischen Rehabilitation, die den [X.]-Empfehlungen zugrunde liegt, bedient sich einer Terminologie, die sich nicht unmittelbar in den gesetzlichen Bestimmungen der [X.] Krankenversi-cherung findet. Vor dem Hintergrund, dass Rehabilitation als [X.] bereits während der Akutbehandlung einsetzen muss, um die [X.]schancen nicht zu gefährden, und dass in der Rehabilitation von Patienten mit schweren und schwersten Hirnschädigungen in der Phase zwischen der Erstversorgung im [X.] und der umfassenden Therapie in der [X.] erhebliche Versorgungslücken sowie Koordinierungsbedarf bei den beteiligten Trägern bestanden, lösten sich die Urheber der Empfehlun-gen von dem für sie als zu eng und dem unterschiedlichen Verlauf beziehungs-weise der Krankheitsentwicklung bei neurologischen Patienten nicht gerecht werdenden Begriff der Frührehabilitation und verwendeten für diesen [X.], der in dem Phasenmodell übereinstimmend als [X.] bezeichnet wird, die Begriffe [X.] und [X.] (vgl. hierzu das Vorwort und die Vorbemerkungen in den [X.]-Empfehlungen). [X.]abei hatten sie allerdings auch vor Augen, mit der Zuordnung der [X.] zur Kran-kenhausbehandlung (§ 39 [X.]) und der [X.] zur stationären [X.] in einer Rehabilitationseinrichtung (§ 40 Abs. 2 [X.]) eine Grundlage für die Bestimmung der Leistungszuständigkeiten und die Zuweisung der Struktur-verantwortung für die Schaffung der erforderlichen Betten zu geben (vgl. Vor-wort und Nr. 3.1.7 und 3.2.8 der Empfehlungen). Insoweit wurde für Betten der [X.] den Ländern sowie der [X.] die Struktur-verantwortung zugewiesen (Vorbemerkungen, S. 5 der Empfehlungen). 18 - 12 - Geht man davon aus, dass es den Urhebern der Empfehlungen zum ei-nen um eine möglichst früh einsetzende Rehabilitation ging, ihnen andererseits die rechtlichen Rahmenbedingungen des [X.] bekannt waren, gelangt man zu einer gesetzeskonformen Zuweisung von Pati-enten der [X.] in die Krankenhausbehandlung nur dann, wenn man - ge-wissermaßen definitionsgemäß - davon ausgeht, die dort näher beschriebenen Patienten seien nach ihren Charakteristika als krankenhausbehandlungsbedürf-tig anzusehen. Es liegt nahe, dass die Urheber der Empfehlungen die [X.] als Merkmal der [X.] in der Weise haben zum Ausdruck bringen wollen, dass in dieser Phase, anders als in der [X.], noch intensivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorgehalten werden müssen. Vor diesem Hintergrund steht die Beklagte auf dem Standpunkt, Pati-enten, die nicht mehr krankenhausbehandlungsbedürftig seien, seien der [X.] zuzuordnen. Eine Praxis in [X.], die Patienten der [X.] als [X.] anzusehen, hat auch die Vernehmung einer im Medizinischen [X.]ienst der Krankenversicherung tätigen Zeugin ergeben. 19 bb) [X.]ie Beklagte sieht sich in ihrer Auffassung, Patienten der [X.] seien definitionsgemäß krankenhausbehandlungsbedürftig, durch die im Jahr 2001 vorgenommene Einfügung in § 39 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 [X.] bestä-tigt, wonach die akutstationäre Behandlung auch die im Einzelfall erforderlichen und zum frühestmöglichen Zeitpunkt einsetzenden Leistungen zur [X.] umfasst, und meint, die [X.] sei Frührehabilitation im Sinne dieser Vorschrift. [X.]em ist jedoch entgegenzuhalten, dass die eingefügte Bestimmung nicht den Begriff der Krankenhausbehandlung zu Lasten des Begriffs der Rehabilitationsbehandlung erweitern, sondern nur - klarstellend - sicherstellen wollte, dass die Chancen der medizinischen Rehabilitation bereits während der Akutbehandlung im Krankenhaus genutzt werden. Nach den Vorstellungen des 20 - 13 - Gesetzgebers kann und soll das Krankenhaus die Rehabilitationseinrichtung nicht ersetzen, sondern die Ausschöpfung des [X.] im Rahmen der Krankenhausbehandlung verbessern (vgl. BT-[X.]rucks. 14/5074 [X.]). [X.] Leistungen im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 [X.] können daher vom Krankenhaus nur als integraler Bestandteil einer stationären Akutbehandlung innerhalb der für die Akutbehandlung erforderlichen Verweil-dauer erbracht werden. [X.]ass Patienten, bei denen diese Verweildauer vorüber ist - im Phasenmodell der neurologischen Rehabilitation ist die Akutbehandlung der [X.] zugeordnet -, allgemein nicht mehr die für die [X.] charakteris-tischen Eigenschaften (etwa schwere Bewusstseinsstörungen oder Hirnfunkti-onsstörungen, nicht fähig zur kooperativen Mitarbeit) besitzen, sondern - wie die Beklagte meint - ohne weiteres die Eingangskriterien für die [X.] erfül-len, d.h. etwa überwiegend bewusstseinsklar sind, einfachen Anforderungen nachkommen und deren Handlungsfähigkeit ausreicht, um an mehreren Thera-piemaßnahmen täglich von je etwa 30 Minuten [X.]auer aktiv mitzuarbeiten (vgl. Nr. 3.2.1 der [X.]-Empfehlungen), ist den [X.]-Empfehlungen, die eine pha-senübergreifende Rehabilitation fördern wollen, so nicht zu entnehmen. [X.]as Berufungsgericht zieht daher - am Beispiel lang dauernder Behandlungsverläu-fe mit erheblicher rehabilitativer Therapiedichte und einer abweichenden Zuwei-sungspraxis in den Bundesländern [X.] und [X.] - nachvollziehbar in Zweifel, dass Patienten der [X.] ausnahmslos [X.] seien und die [X.] mit der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 [X.] gleichzusetzen sei. 3. Ob die ausnahmslose Zuweisung von Patienten der [X.] in die [X.] Krankenhausbehandlung und die darauf beruhende Ablehnung des [X.] eines Versorgungsvertrages nach § 111 [X.] unter diesen Um-ständen mit dem Berufungsgericht als rechtswidrig anzusehen ist, bedarf keiner 21 - 14 - abschließenden Entscheidung. [X.]enn nach Auffassung des [X.]s fehlt es für einen möglichen Rechtsverstoß an einem Verschulden der Mitglieder der [X.] a) Wie bereits ausgeführt, gehen die [X.]-Empfehlungen davon aus, dass die Behandlung von [X.] der [X.] im Krankenhaus vorzunehmen ist, weil intensivmedizinische Behandlungsmöglichkeiten vorge-halten werden müssen oder weil bestimmte Patienten mit schweren neurologi-schen Störungen intensivbehandlungspflichtig sind (vgl. Nr. 3.1 und Nr. 3.1.1 2. Spiegelstrich der Empfehlungen). [X.]em folgen auch Stimmen in der Literatur (vgl. jurisPK-[X.]I/Stähler, § 13 Rn. 18 <2008>; Rollnik/Janosch, [X.]eutsches Ärzteblatt 2010, 286, 291; Stier-Jarmer/Koenig/[X.], Phys Med Rehab Kuror 2002, 260, 263 f). Allerdings wird auch vertreten, die in der [X.] vorzuneh-mende Behandlung erfordere nicht zwangsläufig die besonderen Mittel des Krankenhauses und könne daher zumindest grundsätzlich in einer [X.]seinrichtung erbracht werden [X.], [X.] 2005, 168, 171 f; ders., in: Frührehabilitation im Krankenhaus, Konsequenzen für die medizinische Rehabi-litation S. 115, 116; [X.]/[X.], [X.], 1, 9; [X.], in [X.]EGEME[X.] 2005, 123, 128; [X.]/[X.]/[X.], Ärzteblatt [X.] 2009, 490). Ungeachtet dieses [X.] fehlt es bislang jedoch an einer entsprechenden Modifizierung oder Klarstellung der [X.]-Empfehlungen. 22 b) Eine hinreichende Klärung hat sich aus Sicht des [X.]s auch nicht in einem Abstimmungsprozess ergeben, der zwischen dem [X.] und den für die Krankenhausplanung zuständigen Ministerien und [X.]sverwaltungen der Länder stattgefunden hat. In der Anlage 1 zu dem Schreiben des [X.] vom 27. Oktober 2004, in 23 - 15 - dem ein vorangegangener Abstimmungsprozess zusammengefasst wird, heißt es, für die leistungsrechtliche Zuordnung sei der Begriff der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorrangig vor anderen gebräuchlichen Verwendungen des Begriffs "Frührehabilitation", z.B. vor der Phaseneinteilung nach den Empfehlungen der [X.] ([X.]-Empfehlungen). Rechtlich gesehen sei die Behandlung in [X.]seinrichtungen nicht als Frührehabilitation, sondern als "Rehabilitation" ein-zustufen. Im Unterschied zur (weiterführenden) Rehabilitation sei die Frühreha-bilitation dadurch gekennzeichnet, dass bei vordringlich bestehendem akut[X.]n Behandlungsbedarf gleichzeitig Rehabilitationsbedarf bestehe, die [X.] erheblich eingeschränkt sein könne und die [X.]sprognose oftmals unsicher sei. Frührehabilitation werde nicht einheitlich un-tergliedert. Unterteilt werde oftmals nach der geriatrischen frührehabilitativen Komplexbehandlung, der neurologischen-neurochirurgischen Frührehabilitation (inklusive [X.]), der fachübergreifenden Frührehabilitation und anderen Zweigen der Frührehabilitation. Unabhängig von der Untergliederung seien die-se Gebiete der Frührehabilitation und damit der Krankenhausbehandlung zuzu-ordnen, sofern bei einer primär erforderlichen akutstationären Behandlung eine gleichzeitige (Früh)Rehabilitationsbedürftigkeit und gegebenenfalls einge-schränkte (Früh)Rehabilitationsfähigkeit bestehe. Hierzu ist aus Sicht frühzeitiger und durchgängiger Rehabilitationsbemü-hungen kritisch bemerkt worden, die Bindung der Frührehabilitation an den Zeit-raum einer erforderlichen Behandlung im [X.] stelle die für den neurologischen Versorgungsbereich festgestellte Versorgungslücke im Übergang zwischen Krankenhaus und Rehabilitationseinrichtung wieder her, weil ein Eingangskriterium für die [X.] darin bestehe, dass die primäre Akutversorgung abgeschlossen sei (vgl. [X.], in [X.]EGEME[X.] 2005, 14 f). 24 - 16 - Zu der hier im Mittelpunkt stehenden Frage, ob die [X.]-Empfehlungen mit ihrer Zuordnung der [X.] zur Krankenhausbehandlung überholt seien oder [X.] betrachtet werden müssten, lässt sich dem Schreiben vom 27. Oktober 2004 nur wenig entnehmen. Zur Praxis in den Ländern wird mitgeteilt, dass bei einem Gesamtbestand von rund 3000 Betten diese Kapazitäten zu 89 % dem Krankenhausbereich und lediglich zu 11 % dem [X.] zuge-ordnet seien. [X.]ass es sich bei dem Schreiben vom 27. Oktober 2004 nicht nur um eine "Momentaufnahme" handelt, zeigt das im Verfahren vorgelegte Schreiben des [X.] vom 2. März 2006 an das [X.]. In diesem Schreiben wird die Frage angespro-chen, ob eine Einrichtung sowohl nach § 108 [X.] (als Krankenhaus) als auch nach § 111 [X.] zugelassen werden könne. Es heißt dort, dass im [X.] auf einzelne Anforderungen für die Behandlung von Patientinnen und Pati-enten, die der [X.] zugeordnet werden, darauf hinzuweisen sei, dass so-weit bei der Erbringung frührehabilitativer Leistungen die Vorhaltung [X.] Behandlungsmöglichkeiten und/oder die jederzeitige Möglichkeit zur Beherrschung von lebensbedrohlichen Komplikationen bestehe, diese vor dem Hintergrund der Legaldefinition des § 107 [X.] als Krankenhausaufgabe einzustufen seien. [X.]emgegenüber wäre die Zuordnung von solchen Patienten zur Rehabilitationsbehandlung, die noch nicht in der Lage seien, aktiv an der Rehabilitation mitzuwirken, oder die laufende Überwachung lebenswichtiger Funktionen benötigen und die im Rahmen der [X.] auf der Intensiv- oder Intermediärstation aufgenommen würden, rechtlich nicht gedeckt. Abschließend heißt es in dem Schreiben, im Ergebnis sei die in [X.] diskutierte vollstän-dige Zuordnung von Leistungen der [X.] zum [X.] nicht mit geltendem Bundesrecht vereinbar, soweit es sich hierbei um die Versorgung 25 - 17 - von primär und gleichzeitig akutstationär behandlungsbedürftigen Patientinnen und Patienten handele. [X.]as Schreiben lehnt sich, auch wenn es die Begrifflich-keit der Frührehabilitation im Sinne des § 39 Abs. 1 Satz 3 [X.] für vorrangig hält, aus Sicht des [X.]s eng an die [X.]-Empfehlungen an, indem es auf die Vorhaltung intensivmedizinischer Behandlungsmöglichkeiten Bezug nimmt und dies als Krankenhausaufgabe einstuft. c) [X.]a es an einer höchstrichterlichen Klärung fehlt, wie die neurologische Behandlung von Patientinnen der [X.] leistungsrechtlich einzuordnen ist, eine weit überwiegende, keinesfalls auf [X.] beschränkte Praxis Patienten der [X.] der Krankenhausbehandlung zuweist, nach dem Ergebnis der Be-weisaufnahme der Medizinische [X.]ienst der Krankenversicherung in [X.] sich in dem fraglichen Zeitraum gutachtlich ebenfalls hierfür ausgesprochen hat und die Abstimmung zwischen dem [X.] und den Ländern zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangt ist, kann den Mitgliedern der [X.] kein [X.] gemacht werden. Es mag zwar sein, dass sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, nicht hinreichend ergebnisoffen mit den zur Entscheidung stehenden Fragen be-schäftigt hat. Es handelt sich jedoch um eine Fragestellung, die weit über die Zuständigkeit einer einzelnen Krankenkasse oder eines [X.] [X.] und schwierige Grenzziehungen in einem Bereich betrifft, in dem eine einheitliche Behandlung von Patienten mit bestimmten Therapieerfordernissen wünschenswert ist. Wenn sich die Beklagte unter diesen Umständen einer 26 - 18 - Handhabung angeschlossen hat, die in der [X.] weit verbreitet ist, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.12.2007 - 15 O 23905/06 - [X.], Entscheidung vom 23.07.2009 - 1 U 1863/08 -