Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2016, Az. 2 StR 300/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:140916B2STR300.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 300/16
vom
14. September
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer

Menge u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers
am 14.
September
2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

I.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 4.
April 2016
1.
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung
im Übrigen des unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei
Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit uner-laubtem Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.], in weiterer Tatein-heit mit unerlaubtem Besitz von Munition und mit uner-laubtem Besitz von Betäubungsmitteln, ferner wegen un-erlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist,
2.
im Ausspruch über
a)
die Einzelstrafen in den Fällen
II.2., [X.] und [X.] der [X.],
b)
die Gesamtfreiheitsstrafe und
c)
den Wertersatzverfall
aufgehoben. Jedoch bleiben die hierzu getroffenen Fest-stellungen aufrechterhalten.
-
3
-

II.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.].
III.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier
Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von [X.], in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von
Munition und in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachrüge gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersicht-lichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
I.
Nach den Feststellungen des [X.]s hatte der Angeklagte den Zeugen [X.]

, der ihm Geld schuldete, im Januar 2015 aufgefordert, den Betrag durch Verkauf von Betäubungsmitteln für ihn abzuarbeiten. Er übergab dem 1
2
-
4
-
Zeugen [X.]

200
g Marihuana. Weil i-.

eine Veräußerung nur zu einem Teil (Fall
II.2. der [X.]). Etwa eine Woche später berichtete der Zeuge [X.]

dem Angeklagten, dass er nur 50
g des Marihuanas verkauft, den Rest aber verschenkt oder vernichtet habe. Daraufhin verlangte der Angeklagte von dem Zeugen [X.]

, dass er ihm Kaufinteressenten für Marihuana vermitteln solle. Dazu nahm der Zeuge [X.]

Kontakt mit dem Zeugen Ü.

auf, den er mit dem Angeklagten in Kontakt brachte. Ü.

erwarb 10
kg Marihuana von dem Ange-klagten (Fall
[X.] der [X.]). Am 1.
Mai 2005 kaufte der Angeklagte von dem
gesondert verfolgten V.

1,5
kg Marihuana zum Preis von 5.000
Euro, um es gewinnbringend weiterzuverkaufen (Fall
[X.] der Urteils-gründe). Bei einer Durchsuchung des vom Angeklagten bewohnten Anwesens am 20.
Juli 2015 wurden im Schlafzimmer eine halbautomatische Selbstlade-pistole und Patronen
des Kalibers 9
mm, in der Küche 5,13
g Cannabis zum Eigenkonsum und in einem Geräteschuppen 615,5
g Amphetamin mit einem Anteil von 435,8
g Amphetaminbase gefunden, die für den gewinnbringenden Verkauf bestimmt waren (Fall
[X.] der [X.]).
Das [X.] hat die auf Betäubungsmittel bezogenen Handlungen des Angeklagten in den Fällen
II.2., [X.], [X.] und [X.] der [X.], mit Ausnahme des Besitzes von Cannabis zum Eigenkonsum im Fall
[X.], jeweils als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet. Selbst wenn es sich bei den 200
g Marihuana, die der Angeklagte im Fall
II.2. dem Zeugen [X.]

i-5
% auszuge-hen.
3
-
5
-
II.
Die Revision des Angeklagten führt aufgrund der Sachrüge zu einer Än-derung des Schuldspruchs im Fall
II.2. der [X.], ferner zur Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen
II.2., [X.] und [X.] der [X.], zur Aufhe-bung der Gesamtfreiheitsstrafe und des Ausspruchs über den Wertersatzverfall.
1.
Das [X.] hat es versäumt darzulegen, warum es sich im Fall
II.2.

l-ches mit einem Wirkstoffanteil von 5
% gehandelt haben soll. Auch eine Schät-zung des [X.] hätte einer Erläuterung bedurft. Die Behauptung
eines [X.] von 5
% entbehrt aber einer Begründung.
Der Senat schließt aus, dass ein neuer Tatrichter weitere Feststellungen treffen könnte, aus denen sich ergeben würde, dass das Handeltreiben im Fall
II.2. der [X.] eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln betraf. Er ändert den Schuldspruch dahin ab, dass insoweit nur Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne von §
29 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 BtMG vorlag. §
265 Abs.
1 StPO steht nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, dass sich der Angeklagte anders als geschehen gegen den geänderten Schuldspruch hätte verteidigen können.
2.
Das [X.] hat auch in den Fällen
[X.] und [X.] keine Feststel-lungen zum Wirkstoffgehalt der Betäubungsmittel getroffen. Dies lässt zwar an-gesichts der großen Gesamtmengen und der im Gegensatz zu Fall
II.2. fehlen-den Qualitätsbeanstandung den Schuldspruch in diesen Fällen unberührt. [X.] bleibt die Wirkstoffmenge für den Ausspruch über die Einzelstrafen be-deutsam. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters 4
5
6
7
-
6
-
werden durch diesen Faktor maßgeblich bestimmt, weshalb hierzu regelmäßig konkrete Feststellungen zu treffen sind
([X.], Beschluss vom 31.
Mai 2016
-
3
StR
138/16 mwN). Stehen die tatgegenständlichen Betäubungsmittel für
eine Untersuchung nicht zur Verfügung, muss das Gericht unter Berücksichti-gung anderer Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe und anderes) die Wirk-stoffkonzentration -
gegebenenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes
-
schätzen. Daran fehlt es im angefochtenen Urteil.
Die bisher zur Straffrage getroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei und können aufrechterhalten bleiben. Der neue Tatrichter hat nur ergänzende Feststellungen zu treffen, die stets möglich sind, soweit sie nicht in Widerspruch zu bindend
gewordenen Feststellungen stehen.
3.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen
II.2., [X.] und [X.] der
[X.] hat auch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.
4.
Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet schließlich die [X.] in Höhe von 25.000
Euro. Das [X.] hat keine (Mindest-)Feststellungen zu den Einnahmen des Angeklagten aus [X.] getroffen. Seine Bemerkung, unter Anwendung
8
9
10
-
7
-

73c Abs.

Appl
Eschelbach
Ott

Bartel
Wimmer