Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2016, Az. 4 StR 528/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:200116B4STR528.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 528/15

vom
20. Januar
2016
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und der
Beschwerdeführerin
am 20.
Januar
2016
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1
[X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
Juli 2015 im Schuldspruch dahin ge-ändert, dass die Angeklagte im Fall
II.
5 der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt ist.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3.
Die Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Sichverschaffen von Be-täubungsmitteln, jeweils in nicht geringer Menge und jeweils unter [X.] einer Schusswaffe, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-teln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäu-bungsmitteln sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus einer anderweitigen [X.] und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat [X.]
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ner die Unterbringung der Angeklagten
in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass neun Monate der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind.
Ferner hat es eine Anrechnungsentscheidung getroffen.
Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Ange-klagten hat den aus der [X.] ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2
[X.].
I.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der [X.] hat in den Fällen
II.
1 bis II.
4 der Urteilsgründe keinen Rechts-fehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Zwar hat das [X.] nicht nur im Fall
II.
1, sondern auch in den Fällen
II.
2, 3 und 4 der Urteilsgründe festgestellt, dass die Angeklagte zusammen mit ihrem gesondert verfolgten
Lebensgefährten in jedem dieser Fälle bis zu 30
% der Betäubungsmittel zum Eigenkonsum erwarb
und im [X.] auch selbst konsumierte. Dass das [X.] die Angeklagte deshalb nicht auch in diesen Fällen
wegen tatein-heitlichen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln verurteilt hat, beschwert sie
aber nicht.
II.
1.
Soweit das [X.] die Angeklagte
im Fall
II.
5 der Urteilsgründe wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt hat, ist der Schuldspruch aus Rechtsgründen nicht zu bean-standen.
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Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die für eine Verurteilung nach §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG erforderliche Schusswaffen-eigenschaft der nach den Feststellungen von der
Angeklagten in der Wohnung aufbewahrten

Gas-
und Schreckschusswaffen sind nur dann Schusswaffen im Sinne dieser Vorschrift, wenn nach deren Bauart der [X.] beim Abfeuern der Munition nach vorne durch den Lauf austritt, wozu der Tatrichter regelmäßig besondere Feststellungen zu treffen hat, da diese technische Eigenschaft nicht als selbstverständlich vorausgesetzt werden kann (st. Rspr.; vgl. nur [X.], [X.] vom 9.
Februar 2010

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StR
17/10, [X.], 390; Beschluss vom 15.
Februar 2011

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StR
8/11). Nach den Feststellungen verwahrten
die Ange-klagte
und ihr gesondert verfolgter Lebensgefährte
eine funktionsfähige Gas-CS-Reizgas-Patronen griffbereit in ihrer Wohnung, aus der heraus
sie die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmittel an Konsumenten übergaben. Hieraus ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, jedoch noch hinreichend aufgrund der mitgeteilten nä-heren Umschreibung, dass es sich um eine Schreckschusswaffe
handelte, bei der der [X.] nach vorn austritt,
das Tatbestandsmerkmal der Waffe im Sinne von §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG demnach erfüllt ist (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 5.
Mai 2011

3
StR
57/11, [X.]R StGB §
250 Abs.
2 Nr.
1 Waffe
3; Beschluss vom 11.
November 2014

3
StR
451/14, [X.], 77).
2.
Die tateinheitlich erfolgte Verurteilung der Angeklagten wegen bewaff-neten [X.] von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält
rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand.

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5
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a)
Nach den Feststellungen bestellten
die Angeklagte und ihr anderweitig verfolgter Lebensgefährte Ende Mai
2014
ein Kilogramm
Marihuana von dem
gesondert Verfolgten

Z.

zu einem Preis von 6.000

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lung erfolgte am 10.
Juni 2014 eine
Lieferung von nur 500
Gramm Marihuana mittlerer Qualität mit einem Wirkstoffanteil von mindestens 5
% THC; Z.

er-
hielt dafür 3.250

ihr Lebensgefährte bis zu 30
%.
b)
Danach ist das Tatbestandsmerkmal des [X.] nicht be-legt. Als Auffangtatbestand kommt die Tatmodalität des [X.] nur dann zur Anwendung, wenn im Einzelfall ein abgeleiteter Erwerb nicht sicher festzustellen ist ([X.], Beschluss vom 18.
Juni 1993

4
StR
318/93, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Sichverschaffen
1; Urteil vom 29.
Oktober 2009

4
StR 239/09, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Sichverschaffen
3).
So liegt der Fall hier aber nicht.
c)
Eine Änderung des Schuldspruchs dahin, dass die Angeklagte tatein-heitlich des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge schuldig ist, kann der Senat nicht vornehmen. Nach den Feststellungen ist nicht auszuschließen, dass die
zum Zweck des späteren Eigenkonsums beses-sene Menge, die das [X.] ebenso wie den Wirkstoffanteil geschätzt hat, die Grenze zur nicht geringen Menge nicht erreicht hat.
Der Senat ändert den Schuldspruch wie aus der Urteilsformel ersichtlich. §
265 [X.] steht nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass die geständige Angeklagte sich gegen den geänderten Tatvorwurf anders verteidigt hätte.

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3.
Den Bestand der im Fall
II.
5 der Urteilsgründe verhängten [X.] von zwei Jahren und sechs Monaten gefährdet die Änderung des Schuld-spruchs nicht. Das [X.] hat den Strafrahmen der Vorschrift des §
30a Abs.
3 BtMG entnommen und das tateinheitliche Zusammentreffen von zwei Straftatbeständen nicht gesondert straferschwerend berücksichtigt. Dass die [X.] bei zutreffender rechtlicher Bewertung im Fall
II.
5 eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte, ist danach ebenfalls auszuschließen.
4.
Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, die An-geklagte
von einem Teil der Kostenlast freizustellen (§
473 Abs.
4 Satz
1 [X.]; vgl. [X.]/[X.], [X.], 58.
Aufl., §
473 Rn.
26).
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin
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