Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.06.2017, Az. 2 StR 474/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:070617U2STR474.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

I[X.] [X.] [X.]S VOLKES

URTEIL
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StR 474/16
vom
7. Juni
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Totschlags

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 7. Juni
2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. Krehl
als Vorsitzender,

die [X.] am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
[X.],
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

Bundesanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung,

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

in der Verhandlung,

als Verteidig[X.],

Rechtsanwältin

in der Verhandlung,

als Vertret[X.] der Nebenkläger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revisionen
der Nebenkläger
wird das Urteil des Land-gerichts Köln
vom 10. Juni
2016
mit den Feststellungen aufge-hoben.

2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurge-richt zuständige Strafkammer des [X.].
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat
den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei-heitsstrafe von elf Jahren und drei [X.]onaten verurteilt. Hiergegen richten
sich die Revisionen der Nebenkläger, die
mit der Sachrüge
geltend machen, das [X.] habe zu Unrecht eine Verurteilung
des Angeklagten wegen [X.]ordes abgelehnt. Die
Rechtsmittel sind
begründet.

I.
1. Nach den Feststellungen des
[X.]s
trainierte
der Angeklagte am 16.
August 2015 in einem Fitnesscenter in [X.].

. Anschließend trank er dort

acht Flaschen Bier und ließ die Zeche anschreiben. Gegen 19.30 Uhr wollte er an einer Tankstelle
einen Kasten Bier kaufen,
hatte aber nur zehn Euro zur [X.]. Der
Versuch,
an einem Bankautomaten Geld abzuheben,
misslang
mangels Guthabens. Daher
kaufte der Angeklagte
fünf Flaschen Bier und hatte 1
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danach noch 2,75 Euro
Bargeld
übrig.
Gleichwohl wollte er später
nach W.

fahren, um sich dort Amphetamin zu beschaffen. Er versuchte
Bekannte
zu erreichen,
um sich von ihnen
die notwendigen [X.]ittel zu verschaffen, was aber misslang. Um 21.55 Uhr bestellte er telefonisch ein [X.], obwohl er [X.], dass er den Fahrpreis nicht zahlen konnte. Er steckte sich ein Küchenmes-ser mit
einer Klingenlänge von 15
cm in den Hosenbund, weil er den [X.]fahrer damit bedrohen und berauben
wollte. [X.]it der Beute hätte er den Drogenkauf finanzieren und durch den Überfall zugleich der
Geltendmachung der Fahrpreis-forderung durch den [X.]fahrer entgehen können.
Gegen 22.20 Uhr fuhr

Z.

den Angeklagten mit
seinem
[X.]
nach W.

. Unterwegs verwarf der Angeklagte den Gedanken an einen
Raubüberfall.
Bei Fahrtende am [X.]arktplatz in W.

verlangte
Z.

die
Zahlung des Fahrpreises in Höhe von 89,90 Euro. Der Angeklagte erklärte,
dass er nicht bar zahlen könne und bot
eine
Zahlung mit Bank-
oder Kreditkarte an. Da
Z.

dies ablehnte, täuschte
der Angeklagte
vor,
in einer Filiale der
Kreissparkasse Geld abheben
zu wollen.
Dabei
wusste er, dass er am [X.] kein Geld erlangen konnte. Er
wollte den Aufenthalt
in der [X.] benutzen, um über seine
Situation
nachzudenken. Dort
verfiel er auf den Gedanken, den [X.]fahrer zu einer Stundung zu veranlassen
und
nahm wieder auf dem
Beifahrersitz
Platz. Der Angeklagte erklärte
ihm, dass er am [X.] kein Geld habe abheben können,
und schlug ihm vor, seinen [X.] zurückzulassen
und den Fahrpreis am nächsten Tag zu bezahlen. Alsbald
erschien der [X.]fahrer
[X.]

am [X.]arktplatz. Z.

winkte
ihn
her-
bei. Der Angeklagte bat [X.]

,
den
er kannte,
darum, einen anderen [X.]fah-
rer zu benachrichtigen, damit dieser für ihn bürge. Der
weitere [X.]fahrer war aber nicht erreichbar. [X.]

empfahl darauf seinem Kollegen Z.

,
mit
dem Angeklagten zur Polizei zu fahren, um dessen
Personalien feststellen zu lassen; alternativ solle
er
mit dem Angeklagten zu einer Tankstelle fahren, wo dieser mit der
Bankkarte Geld beschaffen solle. Dann entfernte sich [X.]

,
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weil ein Fahrgast erschien. Z.

fuhr los, hielt aber nach wenigen [X.]etern
wieder an, um die Situation erneut mit dem Angeklagten zu besprechen. Dieser wollte auf keinen Fall zur
Polizei gebracht werden, weil
er eine dortige [X.] des [X.]fahrers gegen ihn wegen Betrugs befürchtete. Unter dem Ein-fluss seiner Alkoholisierung geriet er
in einen affektiven Erregungszustand. Er
zog das Küchenmesser und stach auf Z.

ein, wobei er dessen Tod billi-
gend in Kauf nahm. Dieser
wurde von dem Angriff überrascht. Bereits
der erste Stich
traf ihn in den Hals. Weitere Stiche konnte
Z.

zunächst abwehren,

indem er den Arm des Angeklagten packte, der sich aber losriss
und ihm [X.] zufügte. Z.

öffnete die Fahrertür und fiel mit dem Ober-
körper rückwärts aus dem [X.]. Der Angeklagte stach auch danach
weiter auf ihn ein.
Er brachte ihm
insgesamt zwanzig
Stich-
und Schnittverletzungen bei. Z.

richtete
sich noch
einmal
neben dem [X.] auf
und
rief um Hilfe. Der
Angeklagte floh deshalb zu Fuß
vom Tatort, wo
Z.

kurz darauf verblutete.
Bereits der erste Stich in den Hals hatte ihn tödlich getroffen.
Bei der Begehung der Tat war das Hemmungsvermögen des [X.] aufgrund eines hochgradigen Affekts erheblich vermindert.
2. Das [X.] hat die Tat als Totschlag gewertet und dazu ausge-führt, der Angeklagte habe Z.

zumindest mit bedingtem Tötungsvorsatz
getötet. Dies
sei aber wegen seiner affektiven Erregung und Alkoholisierung nicht in
dem Bewusstsein geschehen, dessen
Arg-
und Wehrlosigkeit zur [X.] auszunutzen; deshalb
sei das [X.]ordmerkmal der Heimtücke nicht erfüllt. Dem Angeklagten
sei es auch allein
darum
gegangen, die Fahrt zur
Poli-zei zu verhindern. Daher
sei die Tötung des [X.]fahrers nicht aus Habgier er-folgt. Eine Tötung aufgrund der Absicht, eine andere Straftat zu verdecken, ha-be ebenfalls nicht vorgelegen, weil ihr
objektiv kein Betrug vorausgegangen sei; denn der Angeklagte habe sich der Fahrpreisforderung nicht endgültig entzie-hen wollen. Zudem habe der Angeklagte, der schließlich von dem Zeugen
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[X.]

erkannt worden sei, seine Identität
nicht mehr durch die Tötung des
[X.]fahrers verdecken können. Ein
[X.]ord
aus sonst niedrigen Beweggründen sei auszuschließen, weil
sich der Angeklagte bei der Tötungshandlung nicht der Umstände bewusst gewesen sei, die seine Beweggründe als niedrig erscheinen lassen.

II.
Die Revisionen
der Nebenkläger, die auf eine Verurteilung des [X.] wegen [X.]ordes gemäß §
211 Abs.
2 StGB abzielen, sind
begründet.
1. Die Verneinung eines [X.]ordes zur Verdeckung einer anderen Straftat begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das [X.] hat mit nicht tragfähiger Begründung
eine
zu verde-ckende Vortat des Betruges
verneint.
Bereits bei dem Abschluss eines Beförderungsvertrags bei Fahrtantritt hat der Angeklagte den Tatbestand des Betruges erfüllt. Durch Herbeirufen des [X.]s und Aufnahme als Fahrgast verpflichtete er sich konkludent dazu, an-schließend den bei Fahrtende fälligen Fahrpreis zu zahlen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
August 1973

4
StR 410/73, [X.]St 25, 224, 226). Dabei wusste er, dass er die Forderung nicht sogleich erfüllen konnte, was er wegen
des dann noch vorhandenen Raubentschlusses auch nicht vorhatte. Durch Verschweigen die-ser Tatsachen
lag bei [X.] ein Eingehungsbetrug vor.

Die Tatsache, dass der Angeklagte zugleich
den Vorsatz zur anschlie-ßenden
Beraubung
des [X.]fahrers gefasst hatte, womit er -
neben der Be-schaffung von Geld für den Amphetaminerwerb
-
auch
der Geltendmachung der Fahrpreisforderung durch den [X.]fahrer bei Fahrtende entgehen wollte, ändert 6
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ebenfalls nichts an der vorherigen Vollendung
eines Eingehungsbetruges. Die-ser Vorsatz zu einer späteren Tat mit weitergehendem Ziel schließt den Vorsatz zur
Täuschung des [X.]fahrers über die fehlende Fähigkeit und Bereitschaft zur Fahrpreiszahlung bei [X.] nicht aus,
die Aufgabe dieses Raubvorsatzes
während der Fahrt lässt den bei Eingehung des Beförderungsvertrags
bereits umgesetzten [X.] nicht nachträglich entfallen.
b) Auch die Hilfserwägung des [X.]s, der
Angeklagte habe den [X.]fahrer nicht
in
der Absicht zur Verdeckung des Betruges
getötet, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings scheidet eine Tötung zur Verdeckung einer Straftat aus, wenn diese bereits vollständig aufgedeckt ist und der Täter dies weiß. Es kommt [X.] nicht darauf an, ob die vorangegangene Straftat oder seine Tatbeteiligung daran schon objektiv aufgedeckt waren oder ob objektiv von dem Opfer eine Aufdeckung zu befürchten war, solange der Täter nur meint, zur Verdeckung dieser Straftat den Zeugen töten zu müssen. Auch nach Bekanntwerden der Vortat kann der
Täter
eines Tötungsverbrechens deshalb
noch in [X.] handeln, wenn er zwar weiß, dass er verdächtigt wird, die ge-nauen Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung [X.] Umfang aufgedeckt sind. Glaubt er,
mit der Tötung eine günstige Beweis-position aufrechterhalten oder seine Lage verbessern zu können, reicht dies
für die Annahme von [X.] aus (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 2005

1
StR 327/04, [X.]St 50, 11, 14; Urteil vom 17.
[X.]ai 2011

1
StR 50/11, [X.]St 56, 239, 244).
Diese [X.]öglichkeit hat das [X.] nicht lückenlos
ausgeschlossen. Der Angeklagte
wollte nicht zur Polizei gebracht werden, weil er mit einer dorti-gen Strafanzeige durch den [X.]fahrer Z.

wegen Betruges und dabei
mit
der Aufdeckung der
Tat
durch den
unmittelbaren Tatzeugen
rechnete. Dem Vorliegen von [X.] steht es insoweit nicht unbedingt
entgegen, 11
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dass seine Anwesenheit im [X.] sowie die aktuelle
Zahlungsunfähigkeit
auch dem Zeugen [X.]

bekannt
geworden war.
c) Entgegen der weiteren Annahme
des [X.]s steht auch die psy-chische Situation des Angeklagten zurzeit des [X.]es zur Tötung des [X.]fahrers nicht notwendig der Annahme von [X.] entgegen. Das [X.]ordmerkmal kann selbst bei einem in einer Augenblickssituation in [X.] Erregung gefassten Tötungsentschluss gegeben sein. [X.]
erfordert nämlich keine Überlegung des [X.] im Sinne eines abwägenden Reflektierens über die eigenen Ziele. Es
genügt, dass er die Verdeckungs

auf einen Blick erfasst

([X.], Urteil vom 3.
Juli 2007

1
StR 3/07 Rn.
39, insoweit in [X.]St 51, 367 nicht abgedruckt). Dies hat das [X.] nicht in
einer lückenlosen Gesamtschau aller Umstände erörtert.
Der Angeklagte hatte
die sich bis zur Tötung
des [X.]fahrers immer wei-ter
zuspitzende Situation, dass er mit einer bei sofortiger Fälligkeit
unerfüllbaren Fahrpreisforderung konfrontiert werden würde, bereits vor dem Entschluss zur Tötung des [X.]fahrers vorhergesehen. Es ändert nichts an diesem Befund, dass er den [X.] zur Beraubung des [X.]fahrers während der Fahrt aufgegeben hatte. Bei einer
Gesamtwürdigung der Umstände wären
auch die Phasen des Nachdenkens des Angeklagten über seine
Situation in den Blick zu nehmen
gewesen.
Dies hat das [X.] versäumt.
Hinsichtlich der Auswirkung einer affektiven Erregung auf das [X.]ord-merkmal der [X.] ist auch zu berücksichtigen, dass eine affekti-ve Erregung bei den meisten Tötungsdelikten den Normalfall darstellt und für Verdeckungstötungen typisch ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] hat ein solcher Erregungszustand auch aus normativen Gründen
im Regelfall keinen Einfluss auf die
[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Dezember 1998

3
StR 319/98, NJW 1999, 1039, 1041).
Dies hat das [X.] nicht bedacht.
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d)
Dem Vorliegen
von [X.] könnte allerdings
die Fest-stellung
des [X.]s entgegenstehen, dass der Angeklagte

mit bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt hat. In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass
auch der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter in [X.] handeln
kann (vgl. [X.], Urteil vom 23.
November 1995

1
StR 475/95, [X.]St 41, 358, 359 ff.).
Dies ist jedoch nur der Fall, wenn nicht gerade der Tod des [X.] zu
dessen
Ausschaltung als Zeuge wegen der zu verdeckenden Vortat das Ziel der Handlung ist, sondern die Verdeckungshand-lung mit einem anderen Ziel vorgenommen wird, wobei der Täter die [X.]öglich-keit des Todes des [X.] in Betracht zieht und billigend in Kauf nimmt
(vgl. Senat, Beschluss vom 4.
August 2010

2
StR 239/10, [X.], 34). Besteht die [X.]öglichkeit einer Verdeckung von Tat oder [X.]chaft aus der
Sicht des [X.] allein in der Beseitigung dieses Zeugen, kann
[X.] nur bei absichtlicher
Tötung des [X.] angenommen werden.
Das [X.] hat aber lediglich
bedingten Tötungsvorsatz von fahr-lässigem Handeln abgegrenzt. Es hat
nicht erklärt, warum es nicht von Tötungsabsicht
ausgegangen ist. Diese
kommt in Betracht, weil der Angeklagte den [X.]fahrer mit einem für diesen überraschenden ersten Stich in den Hals getroffen hat, der schon für sich genommen tödlich wirkte. Auch die
Zahl der
weiteren Tathandlungen
und deren Fortsetzung trotz der
anschließenden
Ab-wehrreaktion des [X.]
und dessen Hinausfallen aus der geöffneten Fahrertür
spricht für direkten Tötungsvorsatz. Die Alkoholisierung und affektive Erregung des Angeklagten könnten dagegen sprechen. Jedoch hat das [X.] die Gesamtumstände nicht abgewogen.
2. Auch die Ablehnung eines heimtückisch begangenen [X.]ordes gemäß §
211 Abs.
2 StGB ist rechtlich zu beanstanden.
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Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass die objektiven Voraussetzungen des [X.]ordmerkmals gegeben sind. Seine Überlegungen dazu, dass dem Angeklagten die Ausnutzung der Arg-
und Wehrlosigkeit des [X.] zur Begehung der Tötung nicht bewusst gewesen sei, erweisen sich als lücken-haft.
Für das im
Rahmen des [X.]ordmerkmals der Heimtücke erforderliche Be-wusstsein der Ausnutzung von Arg-
und Wehrlosigkeit des [X.] genügt es, wenn der Täter diese Umstände in dem Sinn erfasst, dass er sich bewusst ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem
Angriff schutzlosen [X.]en-schen zu überraschen. Das gilt im Einzelfall selbst dann, wenn der Täter die Tat einer raschen Eingebung folgend begangen hat. Anders kann es zwar bei affek-tiven Durchbrüchen liegen. Für die Annahme der subjektiven Seite des Heim-tückemords kommt es aber nicht auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen
des §
21 StGB an, sondern darauf, welche tatsächlichen Auswirkungen die affektive Erregung auf die Erkenntnisfähigkeit des [X.] in der [X.] und auf sein Bewusstsein hatte (vgl. Senat, Urteil vom 30.
April 2003

2
StR
503/02, [X.], 535
f.). Das bedarf einer genauen Prüfung anhand aller Umstände des Einzelfalls.
Auch insoweit bleiben die Erörterungen des [X.]s im Urteil lückenhaft.
Es
hat in seine Prüfung nicht erkennbar einbezogen, dass der An-geklagte das [X.]esser zunächst mitgeführt hatte, um den [X.]fahrer überra-schend zu berauben. Wenngleich der Angeklagte den Gedanken an einen Raub zurzeit der Tötungshandlungen aufgegeben hatte, war doch seine Über-legung, den Geschädigten mit dem Einsatz des [X.]essers zu überraschen, be-reits vor seinem [X.] zur Tötung des [X.]fahrers vorhanden gewesen. Dies
hätte als Indiz für ein Ausnutzungsbewusstsein im Sinne des [X.]ordmerk-mals
berücksichtigt werden müssen. Auch wäre zu beachten gewesen, dass die zurzeit der Tötungshandlung vorliegende Konfrontation mit der aktuell unerfüll-20
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baren Fahrpreisforderung sich bis zum [X.] zur Tötung des [X.]fah-rers zugespitzt hatte
und von Anfang an
vorhersehbar
war.
3. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Sollte der neue Tatrichter wieder eine Tötung in [X.] verneinen, wird er die Handlungsantriebe des Angeklagten genauer als bisher
auch
unter dem Blickwinkel sonst niedriger Beweggründe zu prüfen haben.

Krehl

[X.]

[X.]

[X.]in am [X.] [X.]

ist an der Unterschrifts-

leistung gehindert.

Krehl

[X.]

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