Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2016, Az. I ZR 67/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:270116BIZR67.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 67/14
vom
27. Januar 2016
in dem Re[X.]htsstreit

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2
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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 27. Januar 2016
dur[X.]h [X.]
Dr.
Büs[X.]her,
[X.]
Dr.
Ko[X.]h, Dr.
Löffler, die Ri[X.]hterin Dr.
[X.] und den Ri[X.]hter Feddersen

bes[X.]hlossen:

Die Bes[X.]hwerde der Beklagten gegen die Ni[X.]htzulassung der [X.] in dem Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 19.
Februar 2014 wird zurü[X.]kgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des
Bes[X.]hwerdeverfahrens.

Gründe:

[X.] Die Klägerin ist die Berufsvertretung der Apotheker im [X.].

. Die Beklagte betreibt eine Apotheke in den [X.], von der aus sie
Arzneimittel na[X.]h [X.] an [X.] Kunden versendet. Die Beklagte warb im September 2012 in einer Zeitungsbeilage und im [X.] mit einem [X.]modell, mit dem sie ankündigte, gesetzli[X.]h oder privat versi[X.]herten Kun-den für den Bezug jedes vers[X.]hreibungspfli[X.]htigen Arzneimittels gegen Vorlage
Rezept, gutzus[X.]hreiben.
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Die Klägerin sieht hierin eine Verletzung des na[X.]h ihrer Ansi[X.]ht au[X.]h für ausländis[X.]he Versandapotheken geltenden [X.]n Arzneimittelpreisre[X.]hts, das für vers[X.]hreibungspfli[X.]htige und zulasten der gesetzli[X.]hen Krankenversi-[X.]herungen abgegebene Arzneimittel einheitli[X.]he Abgabepreise der Apotheken vorsieht.
Sie hat die Beklagte auf Unterlassung,
Auskunftserteilung,
Feststel-lung der S[X.]hadensersatzpfli[X.]ht sowie Erstattung der Abmahnkosten in [X.] genommen.

Das [X.] hat die Beklagte zur Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten verurteilt
und
die Klage im Übrigen abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurü[X.]kgewiesen und die Revision ni[X.]ht zugelassen
([X.], Urteil vom 19.
Februar 2014

6
U
113/13, juris). Dagegen ri[X.]htet si[X.]h die Bes[X.]hwerde der Beklagten. Mit der angestrebten [X.] will sie die vollständige Abweisung der Klage errei[X.]hen.

I[X.] Die Bes[X.]hwerde hat keinen Erfolg. Die Re[X.]htssa[X.]he hat keine grund-sätzli[X.]he Bedeutung
und die Fortbildung des Re[X.]hts oder die Si[X.]herung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung erfordern eine Ents[X.]heidung des [X.] ni[X.]ht (§
543 Abs.
2 Satz
1 ZPO).

1. Das Bes[X.]hwerdeverfahren ist ni[X.]ht in entspre[X.]hender Anwendung des §
148 ZPO bis zur Ents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs der [X.] in dem anhängigen, die Frage der Vereinbarkeit des [X.]n Arzneimittelpreis-re[X.]hts mit dem primären [X.]sre[X.]ht betreffenden Vorabents[X.]heidungsverfah-ren (Az.: C-148/15) auszusetzen.

a) In diesem Vorabents[X.]heidungsverfahren, das dur[X.]h eine
Vorlage des Oberlandesgeri[X.]hts
Düsseldorf ([X.], [X.], 950) veranlasst 2
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worden ist, hat der Geri[X.]htshof der [X.] über die Fragen zu ents[X.]heiden, ob ein einheitli[X.]her Apothekenverkaufspreis für vers[X.]hreibungs-pfli[X.]htige Arzneimittel eine Maßnahme glei[X.]her Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstellt und ob die Preisbindung gemäß Art. 36 AEUV gere[X.]htfertigt ist, wenn nur dur[X.]h sie eine glei[X.]hmäßige und flä[X.]henmäßige Arzneimittelversor-gung der Bevölkerung in ganz [X.], insbesondere in den ländli[X.]hen Gebieten,
gewährleistet wird. Diese Fragen sind au[X.]h im Streitfall ents[X.]hei-dungserhebli[X.]h.

b) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] ist eine Verfah-rensaussetzung in entspre[X.]hender Anwendung von §
148 ZPO -
au[X.]h ohne glei[X.]hzeitiges Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen an
den Geri[X.]htshof der [X.] -
grundsätzli[X.]h zulässig, wenn die Ents[X.]heidung des Re[X.]htsstreits von der Beantwortung derselben Frage abhängt, die bereits in einem anderen Re[X.]htsstreit dem Geri[X.]htshof der [X.] zur Vorabents[X.]heidung na[X.]h Art. 267 AEUV vorgelegt wurde ([X.], Bes[X.]hluss vom 24. Januar 2012

VIII
ZR
236/10, [X.] 2012, 405 Rn.
8; Bes[X.]hluss vom 31.
Mai 2012

I
ZR
28/10, Rn. 5, juris; Bes[X.]hluss vom 6. Februar 2013 -
I [X.], Rn. 8, juris; Bes[X.]hluss vom 11.
April 2013 -
I
ZR 76/11, ZUM-RD
2013, 633 Rn. 5). Dies gilt au[X.]h im [X.] ([X.], [X.] 2012, 405 Rn. 10). Die Ents[X.]heidung, den Re[X.]htsstreit auszusetzen, wenn die Vorausset-zungen des § 148 ZPO vorliegen, steht im Ermessen des Geri[X.]hts ([X.], Urteil vom 18.
September 2014 -
I [X.], [X.], 1101 Rn. 17 = [X.], 1314 -
Gelbe Wörterbü[X.]her).

[X.]) Abzuwägen sind im Streitfall das Interesse der Klägerin an einer zeit-nahen Ents[X.]heidung und das Interesse der Beklagten, ni[X.]ht aufgrund des [X.] gegen eine
Norm, die mit dem Primärre[X.]ht der [X.] ni[X.]ht vereinbar
ist, zur Unterlassung verurteilt zu werden, und das Interesse, 7
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5
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widersprü[X.]hli[X.]he Ents[X.]heidungen zu vermeiden. Eine Verfahrensaussetzung
bis zur Ents[X.]heidung des Geri[X.]htshofs
der [X.] hat dur[X.]h ein letztinstanzli[X.]hes Geri[X.]ht zu erfolgen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen es ohne die Verfahrensaussetzung zu einer Vorlage na[X.]h Art.
267 AEUV verpfli[X.]htet wäre. Das ist vorliegend ni[X.]ht der Fall. Au[X.]h aus anderen Gründen sieht der [X.] für eine Verfahrensaussetzung keinen Anlass.

aa) Der Gemeinsame [X.] der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] hat ents[X.]hieden, dass das [X.] Arzneimittelpreisre[X.]ht au[X.]h für vers[X.]hrei-bungspfli[X.]htige Arzneimittel gilt, die Apotheken mit Sitz in einem anderen Mit-gliedstaat der [X.] im Wege des Versandhandels na[X.]h [X.] an Endverbrau[X.]her abgeben, und dass seine Anwendung mit dem Primärre[X.]ht der [X.]
in Einklang steht ([X.], Bes[X.]hluss vom 22.
August
2012 -
[X.] 1/10, [X.]Z 194, 354 Rn. 21 ff., 34 ff.). Er hat weiter ange-nommen, dass ein Verstoß gegen die [X.] im Sinne des Art.
34 AEUV ni[X.]ht vorliegt. Die Arzneimittelpreisvors[X.]hriften des [X.]n Re[X.]hts sind, au[X.]h wenn sie auf den
Versandhandel mit vers[X.]hreibungspfli[X.]hti-gen Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat der [X.] na[X.]h [X.] anwendbar sind, keine Maßnahme glei[X.]her Wirkung im Sin-ne dieser Bestimmung ([X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 39 ff.). Die Regelung,
wona[X.]h [X.]s Arzneimittelpreisre[X.]ht au[X.]h für im Wege des [X.] na[X.]h [X.] eingeführte Arzneimittel gilt, wäre au[X.]h na[X.]h Art. 36 AEUV (Art. 30 EGV)
zum S[X.]hutz der Gesundheit der Bevölkerung gere[X.]htfertigt ([X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 44 ff.).

bb) Der na[X.]h der Ents[X.]heidung des Gemeinsamen [X.]s der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in [X.] getrete-nen Regelung des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.], wona[X.]h die aufgrund von §
78 Abs.
1 Satz
1 [X.] erlassene Arzneimittelpreisverordnung au[X.]h für gemäß §
73 9
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6
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Abs.
1 Satz
1 Nr.
1a [X.] in den Geltungsberei[X.]h dieses Gesetzes verbra[X.]hte Arzneimittel gilt, kommt allein klarstellende Bedeutung zu ([X.], Urteil vom 26.
Februar 2014 -
I
ZR 79/10, [X.], 593 Rn. 16 = [X.], 692

[X.]). Die Einführung von §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.] kann deshalb an der Beurteilung, dass das
[X.]
Arzneimittelpreisre[X.]ht
mit dem primären [X.]sre[X.]ht vereinbar ist, ni[X.]hts ändern.

[X.]) Der Gemeinsame [X.] der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] hat ein Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen an den [X.] der [X.] na[X.]h Art.
267 AEUV in Erwägung gezogen, eine Vorlage jedo[X.]h ni[X.]ht als erfor-derli[X.]h angesehen
([X.], [X.]Z 194, 354 Rn.
47).
Es sind keine Gründe ersi[X.]htli[X.]h, die dem [X.] Veranlassung geben würden, hiervon abzuwei[X.]hen.
Sol[X.]he Gründe ergeben si[X.]h entgegen der Annahme des Oberlandesgeri[X.]hts
Düsseldorf ni[X.]ht aus dem von der Beklagten im Bes[X.]hwerdeverfahren vorgeleg-ten S[X.]hreiben der [X.] vom 20.
November 2013
an die [X.]republik [X.].

(1) Die [X.] vertritt in diesem S[X.]hreiben die Ansi[X.]ht, dass die [X.]republik [X.] mit der Einführung der Regelung des §
78 Abs.
1 Satz 4 [X.] gegen Art. 34 AEUV verstoße, weil die Preisbindung den Marktzugang für importierte vers[X.]hreibungspfli[X.]htige Arzneimittel tatsä[X.]h-li[X.]h wesentli[X.]h ers[X.]hwere. Der Versandhandel stelle für in anderen Mitglied-staaten ansässige Apotheken den einzig mögli[X.]hen Vertriebsweg dar, weil die meisten ausländis[X.]he Apotheken aufgrund ihrer Re[X.]htsform keine Filialapothe-ke in [X.] eröffnen dürften. Wenn sie die dadur[X.]h begründeten struktu-rellen Na[X.]hteile ni[X.]ht dur[X.]h günstigere Preise als die [X.]r Apotheken ausglei[X.]hen könnten, verlören sie ihren größten Wettbewerbsvorteil. Dieser [X.] kann ni[X.]ht zugestimmt werden.

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Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.] ist jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den Handel inner-halb der [X.] unmittelbar oder mittelbar, tatsä[X.]hli[X.]h oder potentiell zu [X.], als eine Maßnahme mit glei[X.]her Wirkung wie mengenmäßige Bes[X.]hrän-kungen im Sinne des Art. 34 AEUV anzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juli 1974 -
8/74, [X.]. 1974, 837 Rn. 5 -
Dassonville; Urteil vom 26. April 2012

[X.], [X.], 740 Rn. 32 -
ANETT). Dagegen liegt keine sol[X.]he Behin-derung
vor, wenn Vors[X.]hriften der Mitgliedstaaten, die bestimmte [X.] bes[X.]hränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitglied-staaten angewandt werden, solange diese Vors[X.]hriften für alle im Inland tätigen Wirts[X.]haftsteilnehmer gelten und den Absatz der inländis[X.]hen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten re[X.]htli[X.]h wie tatsä[X.]hli[X.]h in der glei[X.]hen Weise berühren (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1993 -
C-267 und 268/91, [X.]. 1993, [X.] = NJW 1994, 121 Rn.
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f. -
Ke[X.]k und
[X.]). Die [X.]n Vors[X.]hriften über den einheitli[X.]hen [X.] sind na[X.]h diesen Maßstäben ledigli[X.]h Verkaufsmodalitäten im Sinne der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.]
(vgl. [X.], Ur-teil vom 30. April 2009 -
C-531/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 792 Rn. 20

Fa[X.]hverband der Bu[X.]h-
und Medienwirts[X.]haft/LIBRO).
Sie berühren den Ab-satz der inländis[X.]hen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitglied-staaten der [X.] re[X.]htli[X.]h wie tatsä[X.]hli[X.]h glei[X.]hermaßen. [X.] kann die bes[X.]hränkende Wirkung einer mitgliedstaatli[X.]hen Bestimmung für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten ungünstiger sein als für inländi-s[X.]he Erzeugnisse, wenn die Eins[X.]hränkungen si[X.]h auf in anderen Mitgliedstaa-ten ansässige Wirts[X.]haftsteilnehmer stärker auswirken als auf inländis[X.]he Un-ternehmen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 -
C-322/01, [X.]. 2003, [X.] = NJW 2004, 131 Rn. 71 bis 75 -
Deuts[X.]her Apothekerverband/N.V. u.a.). Ausländis[X.]he Versandapotheken werden dur[X.]h den einheitli[X.]hen [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht stärker bes[X.]hränkt als inländis[X.]he [X.]
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theken, die si[X.]h -
ebenso wie eine inländis[X.]he stationäre Apotheke
-
an den einheitli[X.]hen Apothekenabgabepreis halten müssen ([X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 40 ff.).

(2) Die [X.] vertritt
in dem S[X.]hreiben vom 20.
November 2013 weiter die Auffassung, die Maßnahme sei ni[X.]ht aus Grün-den des Gesundheitss[X.]hutzes gemäß Art. 36 AEUV gere[X.]htfertigt. Dieser Beur-teilung s[X.]hließt si[X.]h der [X.] ni[X.]ht an.

Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.] ist bei der Prüfung, ob die Mitgliedstaaten die Bestimmungen des [X.]sre[X.]hts über die [X.]
im Rahmen der Zuständigkeit na[X.]h Art. 168 Abs. 7 AEUV (Art. 152 Abs. 5 EGV) über die Festlegung der Gesundheitspolitik und die [X.] -
wie des Apotheken

und Arz-neimittelwesens -
bea[X.]htet haben, zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Gesundheit und das Leben von Mens[X.]hen den hö[X.]hsten Rang einnehmen und die Mitgliedstaa-ten zu bestimmen haben, auf wel[X.]hem Niveau sie den S[X.]hutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dies errei[X.]ht werden soll. Da si[X.]h das Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unters[X.]heiden kann, steht den Mitgliedstaaten ein Wertungsspielraum zu (vgl. [X.], Urteile vom 19.
Mai 2009 -
C171 und 172/07, [X.]. 2009, [X.] = NJW 2009, 2112 Rn. 19

Apothekerkammer [X.]). Wenn eine Ungewissheit
wegen des Vorlie-gens oder der Bedeutung der Gefahren für die mens[X.]hli[X.]he Gesundheit ver-bleibt, brau[X.]hen die Mitgliedstaaten ni[X.]ht zu warten, bis der Beweis für das [X.] dieser Gefahren vollständig erbra[X.]ht ist; vielmehr können sie S[X.]hutz-maßnahmen treffen. Außerdem können die Mitgliedstaaten diejenigen [X.] ergreifen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ein-s[X.]hließli[X.]h einer Gefahr für die si[X.]here und qualitativ ho[X.]hwertige [X.] weitestgehend verringern ([X.], NJW 2009, 2112 Rn. 30 -
Apo-14
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thekerkammer [X.]). Der dem [X.]n Gesetzgeber zuerkannte Wertungsspielraum ist ni[X.]ht dadur[X.]h übers[X.]hritten, dass er vers[X.]hreibungs-pfli[X.]htige Arzneimittel im Interesse der si[X.]heren und qualitativ ho[X.]hwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung einer umfassenden -
und damit au[X.]h den grenzübers[X.]hreitenden Versandhandel einbeziehenden -
Preisbildung un-terstellt hat, um so der Gefahr eines ruinösen Preiswettbewerbs unter [X.] entgegenzuwirken, eine flä[X.]hende[X.]kende und glei[X.]hmäßige Versorgung der Bevölkerung zu si[X.]hern und die Gefahr eines Fehl-
oder Mehrgebrau[X.]hs von Medikamenten zu mindern ([X.], [X.]Z 194, 354 Rn. 45 f.;
vgl. au[X.]h Begründung des [X.] eines [X.] zur Änderung arzneimittelre[X.]htli[X.]her und anderer Vors[X.]hriften, BT-Dru[X.]ks. 17/9341, [X.] f.).
(3) Da na[X.]h den vorstehenden Ausführungen §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.] ni[X.]ht im Widerspru[X.]h zum primären [X.]sre[X.]ht
steht, stellen si[X.]h keine ent-s[X.]heidungserhebli[X.]hen Re[X.]htsfragen zur Auslegung
des [X.]sre[X.]hts, die ein Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen an den Geri[X.]htshof der [X.] na[X.]h Art. 267 Abs. 3 AEUV erfordern. Eine Vorlage ist ni[X.]ht geboten, wenn der Lö-sung der Re[X.]htsfrage eine gesi[X.]herte Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.] zugrunde liegt (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 2003 -
C224/01, [X.]. 2003, [X.] = NJW 2003, 3539 Rn. 118 -
Köbler). Die si[X.]h im Rahmen des primären [X.]sre[X.]hts stellenden Fragen dazu, unter wel[X.]hen Voraussetzungen eine Bes[X.]hränkung der
[X.] vorliegt, sind dur[X.]h die Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der [X.] geklärt. Die Umsetzung dieser Ents[X.]heidungspraxis im konkreten Fall ist Aufgabe der Geri[X.]hte der Mitgliedstaaten (vgl. [X.], Urteil vom 23.
März 2010 -
C-236/08 bis 238/08, [X.]. 2010, [X.] =
[X.], 445 Rn. 88 und 119 -
Google Fran[X.]e/[X.]; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 -
C-441/04, [X.]. 2006, I-2093 Rn.
30, A-Punkt S[X.]hmu[X.]khandels GmbH/[X.]; [X.]OGB, [X.]Z 194, 354 Rn. 47).
An dieser Beurteilung ändert au[X.]h der 16
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Umstand ni[X.]hts, dass na[X.]h der Ents[X.]heidung des Gemeinsamen [X.]s der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] das [X.] si[X.]h zu dem Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen an den Geri[X.]htshof der [X.] ents[X.]hlossen hat. Die Vorlageents[X.]heidung des [X.] enthält keine Gesi[X.]htspunkte, die eine andere Bewertung als diejenige in der Ents[X.]heidung des Gemeinsamen [X.]s der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] re[X.]htfertigen. Die Tatsa[X.]he für si[X.]h genommen, dass ein Geri[X.]ht dem Ge-ri[X.]htshof der [X.] Fragen vorlegt, die si[X.]h au[X.]h im vorliegenden Verfahren stellen, veranlasst den [X.] ni[X.]ht, die Grundsätze der Ents[X.]heidung des gemeinsamen [X.]s der obersten Geri[X.]htshöfe des [X.] in Zweifel zu ziehen.

2. Die Bes[X.]hwerde ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, das
mit dem vorstehend erwähnten S[X.]hreiben der [X.] vom 20.
November 2013 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren gegen die [X.]republik Deuts[X.]h-land erfordere die Zulassung der Revision, jedenfalls aber eine Aussetzung des Bes[X.]hwerdeverfahrens na[X.]h §
148 ZPO.

a) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs
der [X.] dürfen die Geri[X.]hte der Mitgliedstaaten keine Ents[X.]heidung treffen, die einer Ents[X.]heidung
der [X.] zuwiderlaufen, Maßnahmen eines Mitgliedstaa-tes daraufhin zu überprüfen, ob sie eine gemäß Art. 107 AEUV mit dem [X.] unvereinbare und deshalb verbotene
staatli[X.]he
oder aus staatli[X.]hen Mitteln gewährte Beihilfe darstellen; dies gilt
selbst dann, wenn die Ents[X.]hei-dung der [X.] nur vorläufigen Charakter hat ([X.], Urteil vom 21.
November 2013 -
C-284/12,
NJW 2013, 3771 Rn. 41 -
[X.]/[X.]; Bes[X.]hluss vom 4.
April 2014 -
C-27/13

[X.][X.] pl[X.] & Co. Luftverkehrs KG, juris). Falls die nationalen Geri[X.]hte die Ansi[X.]ht vertreten
könnten, dass eine Maßnahme keine 17
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11
-
staatli[X.]he Beihilfe im Sinne von Art.
107 Abs.
1 AEUV darstellt, und daher ihre Dur[X.]hführung ni[X.]ht auszusetzen
ist, obwohl die [X.] in ihrer Ents[X.]hei-dung über die Eröffnung des förmli[X.]hen Prüfverfahrens festgestellt hat, dass diese Maßnahme Beihilfeelemente aufweist, würde die praktis[X.]he Wirksamkeit von Art.
108 Abs.
3 AEUV vereitelt, der anordnet, dass
der betreffende Mit-gliedstaat die beabsi[X.]htigte Maßnahme ni[X.]ht dur[X.]hführen darf, bevor die [X.] einen abs[X.]hließenden Bes[X.]hluss erlassen hat ([X.], NJW 2013, 3771 Rn. 38 -
[X.]/[X.]). Wenn die in der Ents[X.]heidung über
die Eröffnung des förmli[X.]hen Prüfverfahrens vorge-nommene vorläufige Bewertung des Beihilfe[X.]harakters der fragli[X.]hen [X.] ans[X.]hließend in der endgültigen Ents[X.]heidung der [X.] bestätigt wird, hätten die nationalen Geri[X.]hte zum einen ihre Verpfli[X.]htung aus Art.
108 Abs.
3 AEUV und Art.
3 der Verordnung Nr.
659/1999 ni[X.]ht eingehalten, die Dur[X.]hführung jegli[X.]hen Beihilfevorhabens bis zum Erlass der Ents[X.]heidung der [X.] über die Vereinbarkeit dieses Vorhabens mit dem Binnenmarkt auszusetzen ([X.], NJW 2013, 3771 Rn.
39 -
[X.]/[X.]). Selbst wenn die [X.] in ihrer endgültigen Ents[X.]heidung zu dem Ergebnis kommen sollte, dass keine Beihilfeelemente vorliegen, verlangt zum anderen das Ziel der Verhütung, das dem im Vertrag über die Arbeitsweise der [X.] ges[X.]haffenen Kontrollsystem der staatli[X.]hen Beihilfen zugrunde liegt, dass die Dur[X.]hführung der betreffenden Maßnahme infolge des in der Ents[X.]heidung über die Eröffnung des förmli[X.]hen Prüfverfahrens aufgeworfenen Zweifels hinsi[X.]htli[X.]h ihres Beihilfe[X.]harakters und ihrer Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt aufges[X.]hoben wird, bis dieser Zweifel dur[X.]h die endgültige Ents[X.]heidung der [X.] beseitigt wird ([X.], NJW 2013, 3771 Rn.
40
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Deuts[X.]he
Lufthansa AG/[X.]). Haben die nationalen Geri[X.]hte hinsi[X.]htli[X.]h der Frage, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatli[X.]he Beihilfe im Sinne von Art.
107 Abs.
1 AEUV darstellt, oder hinsi[X.]htli[X.]h der Gültigkeit oder der Auslegung der Ents[X.]heidung über die -
12
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Eröffnung des förmli[X.]hen Prüfverfahrens Zweifel, können sie zum einen die [X.] um Erläuterung bitten. Zum anderen können oder müssen sie ge-mäß Art.
267 Abs.
2 und 3 AEUV dem Geri[X.]htshof der [X.] ei-ne Frage zur Vorabents[X.]heidung vorlegen ([X.], NJW 2013, 3771 Rn. 44

[X.]/[X.]).

b) Diese Re[X.]htspre[X.]hung ist auf das von der [X.] eröffnete Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren wegen einer ihrer Ansi[X.]ht na[X.]h ni[X.]ht gere[X.]htfertigten, gemäß Art. 34 AEUV verbotenen Be-s[X.]hränkung des innergemeins[X.]haftli[X.]hen Handels ni[X.]ht übertragbar. Für verbo-tene Beihilfen bestimmt Art. 108 Abs.
3 Satz
3 AEUV, dass der Mitgliedstaat die Beihilfemaßnahme ni[X.]ht dur[X.]hführen darf, bevor die [X.] einen ab-s[X.]hließenden Bes[X.]hluss erlassen hat. Hat der Mitgliedstaat die na[X.]h Art.
108 Abs.
3 Satz
1 AEUV gebotene Unterri[X.]htung unterlassen und ohne entspre-[X.]henden Bes[X.]hluss der [X.] Maßnahmen vorgenommen, gilt dies
ebenfalls, wenn die [X.] die Maßnahme als verbotene Beihilfe gemäß Art.
107 AEUV qualifiziert und ein Verfahren in entspre[X.]hender Anwendung von Art.
108 Abs.
3 AEUV eingeleitet hat. Eine Art.
108 Abs.
3 AEUV [X.] Regelung für das Vertragsverletzungsverfahren, dur[X.]h das ein Mitgliedstaat verpfli[X.]htet wäre, ein na[X.]h Ansi[X.]ht der [X.] vertragsver-letzendes Verhalten zu unterlassen, bis die [X.] abs[X.]hließend über die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens ents[X.]hieden hat, enthält Art. 258 AEUV dagegen ni[X.]ht. Vielmehr binden Ents[X.]heidungen der [X.] im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens die nationalen Geri[X.]hte ni[X.]ht (vgl. zu Art. 169 [X.] [später 226 [X.]] EuG, Bes[X.]hluss vom 29.
September 1997

T-83/97, [X.]. [X.], 1523, 1539).

[X.]) Ob die Zulassung der Revision oder eine Aussetzung des Verfahrens veranlasst wäre, wenn die [X.] in dem Vertragsverletzungsverfahren 19
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eine begründete Stellungnahme gemäß Art.
258 Abs. 1 AEUV abgegeben oder gemäß Art. 258 Abs.
2 AEUV den Geri[X.]htshof der [X.] angeru-fen hätte, bedarf keiner Ents[X.]heidung. Soweit ersi[X.]htli[X.]h, hat die [X.] das Vorverfahren zu einem Vertragsverletzungsverfahren seit dem Mahn-s[X.]hreiben vom 20. November 2013 ni[X.]ht weiter betrieben, na[X.]hdem die [X.]republik [X.] die beanstandete Regelung mit S[X.]hreiben vom 21.
Januar 2014 verteidigt hat.

3.
Die Bes[X.]hwerde ma[X.]ht ohne Erfolg geltend, die Zulassung der [X.] sei deshalb geboten, weil die Untersagung, einen [X.] oder eine Prämie beim Erwerb vers[X.]hreibungspfli[X.]htiger Arzneimittel zu gewähren, eine ni[X.]ht ge-re[X.]htfertigte Bes[X.]hränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art.
12 Abs.
1 GG)
darstelle.
Bedenken gegen die materielle Verfassungsmäßigkeit des Arzneimit-telpreisre[X.]hts in dieser Hinsi[X.]ht bestehen ni[X.]ht. Berufsausübungsregelungen dürfen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie dur[X.]h hinrei[X.]hende Grün-de des Gemeinwohls gere[X.]htfertigt sind, die gewählten Mittel zur Errei[X.]hung des verfolgten Zwe[X.]kes geeignet und erforderli[X.]h sind und die dur[X.]h sie [X.] Bes[X.]hränkung den Betroffenen zumutbar ist (vgl. [X.], [X.]E 68, 193 [218]). Dabei steht dem Gesetzgeber eine weite Gestaltungsfreiheit zu, dies gilt au[X.]h
im Arzneimittelpreisre[X.]ht (vgl. [X.], [X.] 1991,
405; [X.], 1781; NJW 2002, 3693; [X.]E 114, 196)
und für die Vors[X.]hrift des §
78 Abs.
1 Satz
4 [X.], die ihre Re[X.]htfertigung in den mit ihr verfolgten Belangen des Gemeinwohls findet.
4. Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß §
544 Abs.
4 Satz
2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

21
22
-
14
-
II[X.] Die Beklagte trägt die Kosten des Bes[X.]hwerdeverfahrens (§
97 Abs.
1 ZPO).

Büs[X.]her
Ko[X.]h
Löffler

[X.]
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 06.06.2013 -
81 [X.]/12 -

[X.], Ents[X.]heidung vom 19.02.2014 -
6 [X.] -

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