Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2012, Az. II ZR 256/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 256/11
Verkündet am:
12. Juni 2012
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 5a Abs. 1; BGB § 179
a)
Die Rechtsscheinhaftung analog §
179 BGB greift auch dann ein, wenn für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Rechtsform-zusatz "GmbH" gehandelt wird.
b)
In diesem Fall haftet der Handelnde nicht nach den Grundsätzen der [X.],
sondern dem auf den Rechtsschein vertrauenden Vertragspartner [X.].
[X.], Urteil vom 12. Juni 2012 -
II ZR 256/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2012 durch [X.]
[X.], die Richterin Dr.
Reichart
sowie die Richter Dr.
Drescher, Born
und Sunder

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten zu 2 gegen das Urteil des 8. Zivilse-nats des [X.] vom 7. Juli 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen einer nicht ordnungsgemäß durchgeführten
Fassaden-
und Dachsanierung.
Die bereits im Berufungsverfahren nicht mehr beteiligte Beklagte zu 1, die HM-

UG (haftungsbeschränkt), wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 2. Februar 2009 vom Beklagten zu 2, M.

H.

, gegründet. Am 30.
März 2009 wurde die Beklagte zu 1 in das Handelsregister eingetragen. Als Stammkapital sind 100

e-schäftsführer der Beklagten zu 1.
1
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-

Unter der Bezeichnung

-

GmbH.u.G. (i.G.), M.

H.

vom 12. Mai 2009 Fassadenarbeiten ange-boten. Der Kläger nahm das Angebot am 13. Mai 2009 telefonisch an. Mit ei-nem weiteren Angebot unter identischer Bezeichnung wurden dem Kläger wei-tere Fassaden-
sowie Dacharbeiten angeboten. Als Kontoinhaber für einen er--

Gmbzahlte in der Folge Vorschüsse. Die Arbeiten wurden begonnen, aber
nicht zu Ende geführt. Im September 2009 erklärte die Beklagte zu 1 die Kündigung des
Werkvertrags mit sofortiger Wirkung.
Der Kläger hat zunächst von beiden
Beklagten Schadensersatz in Höhe von 14.589,49

verlangt. Das [X.] hat durch Teilversäumnis-
und Schlussurteil die Beklagte zu 1 zur Zahlung von
12.444,97

wei-tergehende Klage gegen die Beklagte zu 1 und die Klage gegen den Beklagten zu 2 hat es abgewiesen. Mit seiner Berufung hat der Kläger die Verurteilung auch des Beklagten zu 2 in Höhe von 12.444,97

weiterverfolgt. Das [X.] hat unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage gegen den Beklagten
zu 2 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Be-klagten
zu 2.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten zu 2 hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der
Werkvertrag sei nicht mit dem Beklagten zu 2 als Auftragnehmer, sondern mit der Beklagten zu 1 abge-schlossen worden. Der Beklagte zu 2 hafte aber neben der Beklagten zu 1 per-3
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4
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der gemäß §

[X.] dem Kläger den Anschein erweckt, dass Vertragspartnerin eine mit einem ursprünglichen Stammkapital von mindestens 25.000

sei. Die Beklagte zu 1 weise lediglich ein Stammkapital von 100

Kläger dargetan habe, dass er den Vertrag
mit einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) nicht abgeschlossen hätte, treffe den Beklagten zu 2 eine Rechtsscheinhaftung analog §
179 BGB.
I[X.] Das Urteil hält den Angriffen der Revision stand.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass eine Rechts-scheinhaftung nicht nur in Fällen
eingreift, in denen
der
[X.] einer Kapitalgesellschaft ganz weggelassen wird, sondern auch dann, wenn für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit dem unrichtigen Zusatz "GmbH" gehandelt wird.
a) Nach der
ständigen Rechtsprechung des Senats, kann es zur Haftung des Handelnden kraft [X.]
entsprechend §
179 BGB führen, wenn dieser im Rahmen geschäftlicher Verhandlungen oder bei Vertragsabschlüssen für eine [X.] mit be-schränkter Hafoder "GmbH" zeichnet (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1975 -
II
ZR 128/73, [X.]Z 64, 11, 16
f.; Urteil vom 7. Mai 1984 -
II
ZR 276/83, [X.]Z 91, 148, 152; Urteil vom 5. Februar 2007 -
II ZR 84/05, [X.]
2007, 908 Rn.
9, 14, 17; Beschluss
vom
22.
Februar 2011 -
II ZR 301/08 Rn.
2 -
juris).
Durch die in § 4 GmbHG gesetzlich vorgeschriebene Aufnahme der [X.] in die Firma soll dem Geschäftsgegner die Tatsache der be-schränkten Haftung seines Verhandlungs-
oder Vertragspartners deutlich vor 7
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Augen geführt werden. Wird die vom Rechtsverkehr erwartete Offenlegung [X.], werden unzutreffende Vorstellungen erweckt.
Dadurch entsteht die Gefahr, dass der Geschäftsgegner Dispositionen trifft, die er bei Kenntnis des wahren Sachverhalts ganz oder in dieser Form unterlassen hätte. Dem ent-spricht als Ausgleich die Vertrauenshaftung dessen, der die erforderliche Auf-klärung nicht vornimmt ([X.], Urteil vom 3. Februar 1975 -
II
ZR
128/73, [X.]Z
64, 11, 17
f.; Urteil vom 3. Februar 1975 -
II
ZR
142/73, [X.], 742, 743; Urteil vom 1. Juni 1981 -
II
ZR
1/81, [X.] 1981, 983, 984; Urteil vom 15.
Januar 1990 -
II
ZR
311/88, [X.], 600, 601
f.; Urteil vom 24. Juni 1991 -
II
ZR
293/90, [X.] 1991, 1004, 1005).
Der Rechtsscheinhaftung steht nicht entgegen, dass sich die [X.] aus dem Handelsregister ergibt. Der spezielle Vertrauenstatbestand des §
4 GmbHG
ist gegenüber der in §
15 Abs.
2 HGB getroffenen Regelung, dass ein Dritter eine in das Handelsregister eingetragene und bekannt gemachte Tatsache gegen sich gelten lassen muss,
vorrangig
([X.], Urteil vom 1. Juni 1981 -
II
ZR
1/81, [X.] 1981, 983, 984; Urteil vom 18. März 1974 -
II
ZR
167/72, [X.]Z 62, 216, 222
f.; Urteil vom 15. Januar 1990 -
II
ZR
311/88, [X.], 600, 601).

b) Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn die Firma einer [X.] unter Weglassen des in §
5a Abs. 1 GmbHG zwingend vor-

oder

wird. Angesichts des Umstandes, dass die Unternehmergesellschaft mit einem nur ganz geringen Stammkapital
aus-gestattet sein kann, besteht sogar ein besonderes Bedürfnis des Rechtsver-kehrs, dass hierauf
hingewiesen wird. Aus Gründen des effektiven Gläubiger-schutzes ist daher gerade auch hier eine entsprechende Haftung geboten
([X.], [X.], 486, 489; [X.] in [X.]/[X.],
[X.] in 11
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der Gestaltungs-
und Beratungspraxis,
2. Aufl., §
5 Rn. 37; [X.] in [X.]/
Altmeppen, GmbHG, 7.
Aufl., §
5a Rn.
11, §
4 Rn.
49; MünchKomm-GmbHG/J.
Mayer, §
4 Rn.
151; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG,
§
5a Rn.
41).
c)
Diese Grundsätze gelten aber auch dann entsprechend, wenn im Rahmen geschäftlicher Verhandlungen oder bei Vertragsabschlüssen für eine Unternehmergesellschaft mit dem [X.] GmbH gezeichnet und dadurch bei dem Vertragspartner die unzutreffende Vorstellung geweckt wird, er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem [X.] von 25.000

5 Abs. 1 GmbHG).
aa) Wird für eine Unternehmergesellschaft mit dem [X.] GmbH
gezeichnet, lehnt ein Teil des Schrifttums eine Rechtsscheinhaftung ab. Zur Begründung wird angeführt, dass auch bei einer regulären GmbH das Stammkapital lediglich bei der Gründung aufzubringen sei, so dass der [X.] bei Vertragsschluss nicht darauf vertrauen könne, einen [X.] in Höhe von 25.000

Gehrlein,
Der Konzern 2007, 771, 780;
Römermann, NJW 2010, 905, 907; [X.],
GmbHR 2007, 1080, 1082; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, §
5a Rn.
42; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG, § 5a Rn.
14). Der überwiegende Teil des Schrifttums hält dagegen eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden -

jedenfalls bis zur Höhe der Differenz zwischen dem tatsäch-lichen Stammkapital der
Unternehmergesellschaft und dem [X.] einer GmbH
-
wegen unzureichender Information der Geschäftspartner über die gesetzlich angeordnete Kapitalausstattung
der Gesellschaft für sachgerecht (vgl. Meckbach, [X.] 2011, 968, 971;
[X.], [X.], 486, 489
f.; Wagner, [X.], 842, 844; [X.] in [X.]/[X.], Das [X.], 2009, Rn.
1.103-1.105; [X.] in [X.]/[X.], Die 13
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GmbH in der Gestaltungs-
und Beratungspraxis, 2. Aufl., § 5 Rn. 38; [X.] in [X.]/Inhester, GmbHG, §
5a Rn. 8; [X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
5a Rn.
6; [X.] Henssler/[X.], §
5a GmbHG Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., §
5a Rn.
9; [X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 7.
Aufl., §
5a Rn.
11; MünchKommGmbHG/J.
Mayer, §
4 Rn.
18,

151; MünchKomm-GmbHG/[X.], §
5a Rn.
16).

bb) Der Senat stimmt der zuletzt genannten
Auffassung zu.
Denn diese steht in Übereinstimmung mit dem Willen des Gesetzgebers sowie mit dem Sinn und Zweck des in §
5a Abs.
1 GmbHG angeordneten [X.]es.
(1) Eine Unternehmergesellschaft
muss nach § 5a Abs. 1 GmbHG ab-weichend von §
4 GmbHG in der Firma die Bezeichnung [X.] (haftungsbeschränkt)

oder UG (haftungsbeschränkt)

führen. Nach der Wertung des Gesetzgebers stellt das von vornherein (stark) verminderte Stammkapital der Unternehmergesellschaft als Variante der GmbH eine Infor-mation dar, die dem Rechtsverkehr zwingend offenzulegen ist. Eine Abkürzung des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
vom 25. Juni 2007, BT-Drucks. 16/6140,
S.
31; [X.] Henssler/[X.], §
5a GmbHG Rn.
13; MünchKommGmbHG/J.
Mayer, §
4 Rn.
17,
18; MünchKommGmbHG/[X.], §
5a Rn.
14
f.). Erst Recht darf der Zusatz nicht weggelassen werden. Die gesetzliche Vorgabe ist exakt und buch-stabentreu einzuhalten ([X.], GmbHR 2011, 657; [X.] in [X.]/Altmeppen, 7.
Aufl., §
5a Rn.
10).
Daher ist insbesondere die Bezeichnung als GmbH nicht zulässig. Dies ergibt sich schon aus der in § 5a Abs. 1 GmbHG benu

vgl. [X.] in [X.]/
[X.], Das [X.], Rn. 1.103; MünchKomm-GmbHG/[X.], §
4 Rn.
17 m.w.N.).
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Das Publikum soll nicht darüber getäuscht werden, dass es sich bei der Unternehmergesellschaft
um eine Gesellschaft handelt, die möglicherweise mit sehr geringem Gründungskapital ausgestattet ist (vgl. Begr. [X.]. 16/6140,
S.
31). Der
spezielle [X.]
soll als unverzichtbarer Be-standteil des Gläubigerschutzes (Gegenäußerung der BReg, Anlage 3 zur BT-Drucks. 16/6140 S.
74) sicherstellen, dass die Geschäftspartner erkennen [X.], mit welcher Art von Gesellschaft sie es zu tun haben, und sich entspre-chend darauf einstellen können. Die [X.], die in einem ange-messenen [X.] liegt, strahlt auch eine gewisse Seriosi-tät auf die Rechtsform der GmbH insgesamt aus
(vgl. Begr. [X.]. 16/6140, S.
31).
(2) Diese Erwägungen, in denen
die Warnfunktion des in §
5a
Abs. 1 GmbHG vorgeschriebenen [X.]es gerade auch in Abgrenzung zur GmbH zum Ausdruck kommt,
rechtfertigen eine Rechtsscheinhaftung des Handelnden nicht nur bei Weglassen des Zusatzes,
sondern auch dann, wenn durch die Verwendung des Zusatzes GmbH für eine Unternehmergesellschaft der falsche Eindruck vermittelt wird, der Vertragspartner habe mit einem Stammkapital von mindestens 25.000

Denn dadurch wird
der Geschäftsverkehr über die
geringere Kreditwürdigkeit der Un-ternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) getäuscht.
Dem kann nicht
erfolgreich mit dem Einwand begegnet werden, auch bei einer regulären GmbH sei das [X.] lediglich bei der Gründung aufzubringen, so dass der Gläubiger, der mit einer regulären GmbH kontrahie-re, bei
Vertragsschluss keineswegs mit einem
vorhandenen [X.] in rechnen könne. Die Benutzung des [X.]es , dass ein solcher [X.] zumindest einmal bestand. Der Gläubiger ist zwar nicht davor geschützt, dass die GmbH 17
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ihr Stammkapital verwirtschaftet.
Die gegenüber der Unternehmergesellschaft höhere Kapitalgrundlage der eingetragenen GmbH
begründet aber eine ent-sprechend höhere Soliditätsgewähr. Diese höhere Soliditätsgewähr der GmbH ist ein Umstand von wesentlicher Bedeutung bei der durch das [X.] gesetzlichen Zweigleisigkeit zwischen der GmbH und der Unternehmer-gesellschaft und kann nicht mit dem Hinweis übergangen werden, dass auch das höhere Stammkapital der GmbH bereits aufgezehrt sein könnte ([X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 7.
Aufl., §
5a Rn.
11).
Für eine als reguläre GmbH firmierende Unternehmergesellschaft
wäre es zudem ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens, einerseits die Erbringung des regulären [X.] vermeiden zu wollen, andererseits aber im Rechtsverkehr den Eindruck zu erwecken, den regulären [X.] (zumindest in der Vergan-genheit schon einmal) aufgebracht zu haben ([X.], [X.], 486, 490; MünchKommGmbHG/[X.], §
5a Rn.
16).
Den gleichen Erwägungen begegnet
die Argumentation, es fehle bereits an einem Rechtsschein, weil der Vertragspartner auf die beschränkte Haftung hingewiesen werde (so [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, Ergän-zungsband MoMiG,
§
5a Rn.
42). Gerade auf das gegenüber der GmbH von vornherein (stark) verminderte Stammkapital ist nach dem Willen des [X.] zwingend hinzuweisen.
Aus Sicht des Gesetzgebers und auch des Rechtsverkehrs ist es für die Frage der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung, ob die Gesellschaft von vornherein mit dem gesetzli-chen [X.] (oder darüber) ausgestattet wurde oder mit einem beliebig geringeren
Stammkapital. Denn die Eigenkapitalausstattung einer [X.] spiegelt auch das Vertrauen der Gesellschafter in das eigene Ge-schäftsvorhaben wieder ([X.]/[X.], GmbHG, 2.
Aufl., §
5a Rn.
58).

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(3) Der durch die Verwendung des [X.]es GmbH gesetzte Rechtsschein wird durch die in diesem Zusammenhang unverständlichen Zu-

Denn diese Bezeichnungen sind nicht genügend aussagekräftig und im Übrigen nach § 5a Abs. 1 GmbHG unzulässig.
(4) Dadurch, dass der Beklagte zu 2
nicht nur den Zusatz "GmbH", [X.] auch den weiteren Zusatz "i.G." verwendet hat, ändert sich an dem [X.] nichts. Durch den -
unzutreffenden
-
Hinweis, dass sich die GmbH noch im Gründungsstadium befinde, wird im Gegenteil sogar der Rechtsschein erzeugt, die Gesellschaft werde
bei ordnungsgemäßem Verlauf
in der Zukunft, nämlich im Zeitpunkt der
Eintragung in das Handelsregister, über einen [X.] s-ten oder über Ansprüche aus Unterbilanzhaftung gegen die Gründer verfügen, oder, sollte die Eintragung scheitern, Ansprüche aus der Verlustdeckungshaf-tung gegen die Gründer haben, auf die der Vertragspartner zurückgreifen könne
(vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 1997 -
II
ZR
123/94, [X.]Z 134, 333, 334
ff.; Urteil vom 16. Januar 2006 -
II
ZR
65/04, [X.]Z 165, 391, 395 ff.).
2.
Wird gegenüber dem Vertragspartner der Rechtsschein erzeugt, er kontrahiere nicht mit einer Unternehmergesellschaft, sondern mit einer GmbH, haftet der
Handelnde dem auf den Rechtsschein vertrauenden
Vertragspartner
persönlich. Entgegen einer Auffassung im Schrifttum ([X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 7.
Aufl., §
5a Rn.
11) begründet die Täuschung keine -
als Innenhaf-tung ausgestaltete
-
Unterbilanzhaftung, sondern eine Außenhaftung.
Die Rechtsscheinhaftung bedeutet im Ergebnis, dass nach Maßgabe des zurechenbar verursachten [X.] gehaftet wird. Sie ist keine subsidiäre Ausfallhaftung für den wirklichen Unternehmensträger. Setzt der Handelnde -
wie hier
-
zurechenbar den Rechtsschein einer potentiell günstigeren Haf-21
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-

tungssituation aufgrund einer besseren Kreditwürdigkeit der Gesellschaft, haftet
er gegenüber dem Vertragspartner, der hierauf gutgläubig vertraut hat, neben dem Unternehmensträger als Gesamtschuldner (vgl. [X.], Urteil vom
15. Januar 1990 -
II
ZR
311/88, [X.], 600, 602; Urteil vom 24. Juni 1991 -
II
ZR
293/90, [X.] 1991, 1004, 1006). Es reicht daher nicht aus, dass der [X.] die Unternehmergesellschaft durch Auffüllung des Stammkapitals bis zur Höhe eines
verursachten [X.] in die Lage versetzt, die eingegan-gene Verbindlichkeit selbst zu erfüllen. §
179 BGB begründet eine [X.] Garantiehaftung, die allein auf dem Umstand basiert, dass die [X.] auftretende Person durch die dem Vertragspartner gegenüber [X.] sachlich unzutreffende Erklärung einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat ([X.], Urteil vom 5. Februar 2007 -
II
ZR
84/05, [X.]
2007, 908 Rn.
17).
Der Handelnde wird dadurch auch nicht in unangemessener Weise be-lastet. Bei Inanspruchnahme des Handelnden ist es dessen Sache, im [X.] von dem wirklichen Rechtsträger zu verlangen, was zu-gleich bedeutet, dass er dessen Insolvenzrisiko zu tragen hat. Diese Risikover-teilung ist angemessen (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 1990 -
II
ZR 311/88, [X.], 600, 602).
Ob die Haftung, wie es im Schrifttum überwiegend angenommen wird, gegenüber dem einzelnen Gläubiger oder gegenüber der Gesamtheit der Gläu-biger auf die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer der [X.] und dem [X.] der GmbH begrenzt ist, kann hier offen bleiben. Denn der Kläger verlangt nur Schadensersatz in Höhe von 12.444,97

, also weniger als diese Differenz, und dass der Beklagte zu 2 noch von anderen
Gläubigern
aufgrund der Rechtsscheinhaftung in Anspruch [X.] wurde, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
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-
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-

3. Die Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2 setzt weiterhin voraus, dass der Kläger die wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen darauf, er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem [X.] von 25.000

,
auf ein Vertragsverhältnis mit dieser
eingelassen hat. Das [X.] und zu beweisen, ist aber nicht Sache des [X.]. Wenn der Beklagte zu 2 die [X.] nicht gegen sich gelten lassen will, muss vielmehr er darlegen und beweisen, dass sein Vertragsgegner die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste oder dass diese für ihn im konkreten Fall keine Rol-le gespielt haben ([X.], Urteil vom 3. Februar 1975 -
II
ZR
128/73, [X.]Z 64, 11,
18
f.; Urteil vom 3. Februar 1975 -
II
ZR
142/73, [X.], 742, 743;
Urteil
vom 1.
Juni 1981 -
II
ZR
1/81, [X.]
1981, 983, 984
f.;
Urteil vom 15. Januar 199027
-
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II
ZR
311/88, [X.], 600,
602). Das Berufungsgericht hat, von der [X.] unangegriffen, festgestellt, der Kläger habe dargetan, dass er die Werkver-träge mit einer Unternehmergesellschaft nicht abgeschlossen hätte.

[X.]

Reichart

Drescher

Born

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.01.2011 -
2 O 31/10 -

O[X.], Entscheidung vom 07.07.2011 -
8 U 30/11 -