Bundespatentgericht, Urteil vom 29.04.2014, Az. 3 Ni 13/13

Die Beklagte war eingetragene Inhaberin des am 25. Mai 1990 beim [X.] angemeldeten, die Priorität der [X.] Anmeldung 357 035 vom 25. Mai 1989 in Anspruch nehmenden am 10. Oktober 1991 gem. § 17 Abs. 1 [X.] erteilten Patents [X.] 633 B5 ([X.]treitpatent), dessen beschränkte Fassung vom [X.] am 11. August 2005 veröffentlicht wurde und das durch Zeitablauf mit Wirkung vom 26. Mai 2010 erloschen ist. Das [X.]treitpatent betrifft „Adjuvans-Formulierung, enthaltend eine Öltröpfchenemulsion" und umfasst 14 Patentansprüche. Die nebengeordneten Patentansprüche 1 und 14 lauten in ihrer geltenden Fassung:

„1. Adjuvans-Zusammensetzung, dadurch gekennzeichnet, dass sie

(1) ein [X.]s Öl in einer Menge von 1 bis 12 [X.]ol.-% und

(2) einen Emulgator in einer Menge von 0,05 bis 1 Gew.-% enthält, wobei

(a) das Öl und der Emulgator in Form einer ÖI-in-Wasser-Emulsion mit Öltröpfchen, von denen mindestens 80% einen Durchmesser von < 0,5 Mikron aufweisen, vorliegen;

(b) das [X.] Öl [X.]qualen ist,

(c) der Emulgator einen Polyoxyethylensorbitanmono-, -di oder -triester und/oder einen [X.]orbitanmono-, -di oder -triester umfasst, und

(d) die Zusammensetzung kein [X.] enthält.

14. Impfzusammensetzung, dadurch gekennzeichnet, dass sie

(1) eine immunostimulierende Menge einer Antigen-[X.]ubstanz und

(2) eine immunostimulierende Menge des Adjuvans nach Anspruch 1 enthält.“

Hinsichtlich des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf den Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 13 wird auf die Patentschrift [X.] 633 B5 verwiesen.

Die Klägerinnen, gegen die vor dem [X.] eine [X.]erletzungsklage aus dem [X.]treitpatent anhängig ist, machen geltend, der Gegenstand des [X.]treitpatents sei nach § 6 Abs. 2 [X.]atz 2, aber auch [X.]atz 1 und § 5 Abs. 6 [X.] in der Fassung von 1983 vom Patentschutz ausgeschlossen gewesen. Weiterhin machen sie die Nichtigkeitsgründe der fehlenden Patentfähigkeit, der mangelnden Ausführbarkeit und der unzulässigen Erweiterung sowie der Erweiterung des [X.] geltend. [X.]ie stützen sich auf folgende Druckschriften:

[X.] 1 [X.] 633 B5 [X.]treitpatent - nach Beschränkung

[X.] 4 Ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen

[X.] 4 a Deutsche Übersetzung der ursprünglich eingereichte Anmeldeunterlagen

[X.] 5 [X.] 633 [X.] - ursprünglich erteilte Fassung -

[X.] 7 Kopie des [X.] vom 27.10.1983

[X.] 9 Entscheidung des [X.]O zu [X.] (Original)

[X.] 9a Entscheidung des [X.]O zu [X.] (Übersetzung)

[X.] 10 EP 0 399 843 [X.], [X.] vernichtetes Mitglied der [X.]treitpatent-Patentfamilie

[X.] 11 Entscheidung [X.] der Technischen Beschwerdekammer

HE-D1 [X.] und [X.], "[X.]table oil-in-water emulsions: [X.]", [X.]accine, [X.], Juni 1985, [X.]eiten 137-144

HE-D2 EP 0 382 271 A1

HE-D3 M. [X.]ingh et al., "[X.]", [X.] [X.]cience & Technology, 40, 1986, [X.] bis 41

HE-D4 [X.], "Adjuvant Activity of Water-Insoluble [X.]urfactants", [X.], [X.]9, 3, Mai 1989, [X.] bis 225

[X.] EP 0 315 153 A2

[X.] C. Washington et al., "The production of parenteral feeding emulsions by Microfluidizer", Int. [X.], 44, 1988, [X.] bis 176

[X.] 14 Richtlinien des [X.] für die Prüfung von Patentanmeldungen v. 1.3. 2004

[X.] 15 Auszug aus dem [X.] [X.] vom 10. Dezember 1986

-Ni16 [X.] Patentgesetz u. Gebrauchsmustergesetz 2. Aufl., 1958, [X.] bis 83

[X.] 17 Römpp Chemie Lexikon, 9. Auflage, 1998, [X.]tichwort Blockcopolymere

[X.] 18 [X.] 4,772,466

[X.] 19 [X.] 4,770,874

[X.] 20 [X.] 4,803,070

[X.] 21 [X.] 4,606,918

[X.] 22 Declaration von Dr. Anthony Allison

[X.] 23 [X.], et al.: „Toxicity of Pluronic F-68", [X.], 30 (1986), [X.] bis 207

[X.] 24 [X.] und [X.]: "Adjuvant formulation for use in vaccines to elicit both cell-mediated and humoral immunity", [X.]accine, [X.]ol. 5, 1987,[X.]. 223 bis 228

[X.] 25 D. Forster et al.: "[X.] Colloidal Amphotericin B Formulations to Human Erythrocytes", [X.]. [X.]. 1988, 40, 325 bis 328

[X.] 26  [X.], [X.]: "Toxicity of Emulsified Trehalose-6,6'-Dimycolate in [X.]", Infection and Immunity, 1978, [X.]. 856 bis 860

[X.] 27 [X.]chriftsatz von rospatt osten [X.] an das LG Düsseldorf v. 8.11.2013

[X.] 28 [X.] 4,062,814

[X.] 29 [X.] et al, [X.], 133, 6, 1984, [X.] bis 3175

[X.] 30 Allison, [X.] und [X.], [X.] (1986), [X.]. Meth. 95, [X.] bis 186

[X.] 31 [X.] 4,533,254

[X.] 32 L [X.]anchez-Pescador et al., [X.]ogy, 141, 5, 1988, [X.] 1720 bis 1727

[X.] 33 [X.] (ed) Technological Advances in [X.]accine Development , [X.] [X.]., 1988, [X.] vii bis xii und 443 bis 469

[X.] 34 [X.]erletzungsklage vom 20. Dezember 2012 einschließlich Anlage ROP 3

[X.] 35 Zulassung [X.], [X.]. der [X.]. Gem., 2. Mai 2007

[X.] 36 Auszug aus dem Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes vom 4. [X.]eptember 1967

[X.] 37 [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl. 1970

[X.] 38 B. Matschiner, Patentfibel für Chemiker, [X.], 1984

[X.] 39 [X.], Handbuch des [X.] Patentrechts, [X.]., [X.], 1900, [X.] 174 bis 175

[X.] 40 [X.], Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., 1958, [X.] bis 81

Die Klägerinnen sind der Meinung, da das [X.]treitpatent unter Geltung des [X.] vom 27. Oktober 1983 angemeldet worden sei, sei auch dieses Gesetz auf die Prüfung der Patentfähigkeit anzuwenden. Nach diesem Gesetz seien Arzneimittel (§ 6 Abs. 2 [X.]atz 2), technische Lösungen, die auf chemischen Wege hergestellte [X.]toffe betreffen (§§ 5 Abs. 6, 6. Abs. 2 [X.]atz 1) und Lösungen zur Prophylaxe von Erkrankungen an Menschen (§ 5 Abs. 6) vom Patentschutz ausgeschlossen gewesen. Das [X.]treitpatent sei gegen diese gesetzlichen Regelungen erteilt worden und damit für nichtig zu erklären.

Außerdem seien die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 14 gegenüber dem [X.]tand der Technik gemäß [X.] nicht neu. Der Gegenstand der jeweiligen Ansprüche 1 nach Haupt- und Hilfsanträgen beruhe auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber [X.] in [X.]erbindung mit HE-D4 sowie dem Fachwissen gemäß [X.]21, [X.]23, [X.]24, [X.]25. Auch ausgehend von [X.]20 und [X.]21 in [X.]erbindung mit [X.]32 und [X.]33 sowie mit dem in Z[X.]P-Ni21, [X.]26, [X.], [X.], [X.]31, [X.]29 dokumentierten Fachwissen liege der Gegenstand der Ansprüche 1 nach Haupt- und Hilfsanträgen nahe.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei außerdem unzulässig erweitert, da ein Fachmann aus zahlreichen Listen Auswahlentscheidungen treffen musste. Bezüglich des Ersatzes des Begriffs „metabolisiertes" Öl, der synthetisch gewonnene Öle ausschließe, durch „[X.]s" Öl liege eine unzulässige Erweiterung des [X.]chutzbereichs vor. Das [X.]treitpatent sei nicht ausführbar, da es nach Anspruch 1 beliebige weitere Bestandteile in undefinierter Menge enthalten könne.

Die Kläger stellen den Antrag,

das [X.] Patent [X.] 633 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Klagen abzuweisen,

hilfsweise die Klagen mit der Maßgabe abzuweisen, dass das [X.]treitpatent die Fassung eines der [X.] bis [X.] gemäß [X.]chriftsatz vom 10. April 2014 erhält,

weiter hilfsweise im Umfang der Ansprüche 1, 3 bis 14 und des Anspruchs 15 gemäß Hilfsantrag [X.], soweit dieser auf Anspruch 1 zurückbezogen ist,

weiter hilfsweise im Umfang der Ansprüche 2 bis 14 und des Anspruchs 15 gemäß Hilfsantrag [X.], soweit dieser auf Anspruch 2 zurückbezogen ist,

aufrechterhalten wird.

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I unterscheidet sich von der erteilten Fassung darin, dass der Emulgator Tween 80

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag II enthält zusätzlich das Merkmal, dass die Emulsion durch ein einzelnes nichtionisches Tensid stabilisiert wird, und es sich dabei um Tween 80

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag [X.] entspricht Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I mit dem Unterschied, das (e) lautet: „wobei die Emulsion durch ein einzelnes nichtionisches Tensid stabilisiert wird, und es sich dabei um Tween 80

Die [X.][X.] und [X.] betreffen Anspruch 1 bzw. Anspruch 2 in der Fassung gemäß Hilfsantrag [X.] und die jeweils unmittelbar oder mittelbar auf sie rückbezogenen Unteransprüche.

Hinsichtlich des Wortlauts der unmittelbar oder mittelbar auf die jeweiligen Patentansprüche 1 bzw. 2 ([X.]II und [X.]) rückbezogenen Patentansprüche der Hilfsanträge wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Beklagte tritt dem [X.]orbringen der Klägerinnen in allen Punkten entgegen und stützt sich auf folgende Dokumente:

Z[X.]P Ni14 Y. [X.]aeki,“Recent trends concerning the judgement of inventive step in [X.], [X.], 18. März 2013

Z[X.]P Ni15 [X.]. [X.], [X.], Erklärung vom 8. [X.]ept. 2013

Z[X.]P Ni16 Liste beispielhafter [X.]-Patente mit Anmeldedatum vor dem 30. Juni 1990 und Eintragungsdatum nach dem 30. Juni 1990

Z[X.]P Ni17 [X.]-Patente gemäß Liste Z[X.]R Ni16

Z[X.]P Ni18 [X.] 2,979,528

Z[X.]P Ni19 Wikipedia Auszug „Detergens" vom 29.09.2013

Z[X.]P [X.], [X.]tellungnahme, Januar 2014

Z[X.]P Ni21 Allison, [X.], [X.], 1999, [X.] 87 bis 93

Z[X.]P Ni22 Kenney, [X.], [X.], A-[X.]-, in [X.] et al Hrsg., New Generation [X.]accines, [X.]: Informa Healthcare [X.]A, [X.], 2010, [X.] 250 bis 262

Z[X.]P D7 [X.] R. et al., Journ. of Immunology, 1981, 127, [X.] 1244 bis 1250

Z[X.]P D8 Morel [X.]. et al., [X.]accine 29, 2011, [X.] 2461 bis 2473

Die Beklagte vertritt die Ansicht, für die Erteilung des [X.]treitpatents sei das [X.] 1983 in der durch das Gesetz zur Änderung des Patentgesetzes vom 29. Juni 1990 geänderten Fassung einschlägig gewesen, das die [X.] gemäß § 5 Abs. 6 und/oder § 6 Abs. 2 [X.] 1983 nicht mehr enthalten habe.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei neu gegenüber [X.], da mit dem [X.] im Anspruch 1 auch die Tetrapolyole der [X.] ausgenommen würden. Auch erfasse die generische Offenbarung des Emulgatorgehalts in [X.] das Merkmal (2a) nicht, da dort Tween 80

Die auf die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit, der unzulässigen Erweiterung, mangelnden Ausführbarkeit und fehlenden Technizität § 22 Abs. 1 und 2 [X.] i. [X.]. m. § 21 Abs. 1 Nr. 1 und 4 [X.], § 4 Abs. 1, § 5 [X.], §§ 5, 6 [X.]-[X.] vom 27. Oktober 1983 gestützten Klagen sind zulässig. Insbesondere ist wegen des anhängigen [X.]erletzungsstreits gegen die [X.] ein Rechtsschutzbedürfnis an der Nichtigerklärung des erloschenen [X.]treitpatents gegeben. Die Klagen sind auch begründet.

1. § 5 [X.] sieht für das gemäß § 4 Abs. 1 [X.] unter Beibehaltung seines [X.]rangs auf das übrige [X.] erstreckte [X.]treitpatent vor, dass die bisher für das [X.]treitpatent geltenden Rechtsvorschriften noch anzuwenden sind, soweit es sich um die [X.]oraussetzungen der [X.]chutzfähigkeit und die [X.]chutzdauer handelt. Die [X.]chutzfähigkeit des [X.]treitpatents ist deshalb nach § 5 und § 6 des Gesetzes über den Rechtsschutz für Erfindungen - [X.] – der [X.] zu beurteilen.

Das [X.]-Recht unterschied sich in Bezug auf Neuheit, erfinderische Tätigkeit (erfinderische Leistung) und unzulässige Erweiterung gegenüber der ursprünglichen [X.] nicht wesentlich vom dem in den alten Bundesländern geltenden Recht (vgl. dazu etwa [X.] [X.] Urteil vom 17. Juli 2001, veröffentlicht in juris; B[X.] GRUR 1993, 733 - [X.]chutzkappe für Hybridschaltkreise; B[X.] GRUR 1995, 399 - [X.]teuerungsverfahren zur Werkzeugkorrektur). Allerdings enthielt das [X.]-[X.] von 1983 mit § 6 Abs. 2 die [X.]orschrift, dass für technische Lösungen, die auf chemischem oder mikrobiologischen Wege hergestellte [X.]toffe betreffen, sowie für Erfindungen, die Nahrungs-, Genuss- oder Arzneimittel betreffen, Patente nur für Herstellungsverfahren erteilt werden. Außerdem enthielt § 5 Abs. 6 [X.]-[X.] 1983 die [X.]orschrift, dass Lösungen zur Diagnose, Prophylaxe und Therapie von Erkrankungen an Mensch und Tier als Erfindungen nicht gelten. Diese Patentausschlussgründe enthielt das am. 1. Juli 1990 in [X.] getretene [X.]-[X.] von 1990, unter dessen Geltung das [X.]treitpatent erteilt wurde, nicht mehr.

Der [X.]enat ist der Auffassung, dass – anders als von großen Teilen der Rechtsprechung vertreten ([X.], Urteil vom 16. [X.]eptember 1997 [X.], veröffentlicht in [X.]; [X.], Urteil vom 17. Juli 2001 [X.]; B[X.], Urteil vom 17. November 1994 3 Ni 50/93; B[X.], Beschluss vom 23. März 2009, 5 Ni 6/09, jeweils veröffentlich in juris) - der Prüfung im vorliegenden Fall das [X.]-[X.] 1990 zu Grunde zu legen ist (vgl. B[X.]E GRUR 1993, 659 – [X.]teuerung der Ausgangsleistung -; B[X.] GRUR 1995, 399 – [X.]teuerungsverfahren zur Werkzeugkorrektur).

Eine ausdrückliche Übergangsregelung im [X.]-[X.] 1990 fehlt. Ebenso enthalten weder § 5 [X.] noch die in ihm genannte [X.]orschrift des [X.] vom 31. August 1990 (Anlage [X.]. [X.]I [X.]achgebiet E Abschnitt [X.] Nr. 1 § 3 Abs. 1, BGBl. [X.], 889) eine Regelung darüber, ob das [X.]-[X.] 1983 oder das [X.]-[X.] 1990 auf Patente anwendbar ist, die vor dem 29. Juni 1990 angemeldet wurden. Grundsätzlich gilt in solchen Fällen - jedenfalls im öffentlichen Recht -, dass neues Recht, vorbehaltlich wohlerworbener Rechte, sogleich alle noch nicht abgeschlossenen Rechtszustände erfassen müsse (vgl. [X.]Z 37, 219, 230 f.; vgl. [X.] NJW 1975, 1013 Rn. 32,33; [X.] GRUR 2010, 361 – Dichtungsanordnung Rn. 10; [X.] GRUR 2000, 1040 – FRENORM). Es bestehen keine Bedenken, diesen Grundsatz auch auf das Patentrecht anzuwenden (vgl. [X.]Z, a. a. [X.], 231). Entscheidend für die Frage, welches Recht beim Eintreten einer Rechtsänderung im Falle des [X.]chweigens des Gesetzgebers Anwendung findet, ist, dass weder ein allgemeiner Rechtssatz noch eine patentrechtliche [X.]onderregelung besteht, welche die Gerichte hindern würde, diejenige Übergangsregelung zu finden und anzuwenden, welche sich aus der Natur der [X.]ache nach allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen als die richtige erweist (vgl. [X.]Z, a. a. [X.], 229).

Die Rechtsentwicklung auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes lässt erkennen, dass auf Patente, die zwar vor dem Inkrafttreten des [X.]-[X.] 1990 angemeldet, aber noch nicht rechtskräftig auf ihre [X.]chutzfähigkeit hin geprüft worden sind, nicht mehr das [X.]-[X.] 1983, sondern das [X.]-[X.] 1990 anzuwenden ist. Dies ergibt sich aus [X.]inn und Zweck der gesetzgeberischen Aktivitäten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes. Die [X.] und der [X.] erfolgte mit Einigungsvertrag vom 31. August 1990, der am 29. [X.]eptember 1990 in [X.] trat (BGBl., a. a. [X.]). Zuvor war das Gesetz zu dem [X.] über die [X.]chaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und [X.] zwischen der [X.] und der [X.] vom 25. Juni 1990 am 30. Juni 1990 in [X.] getreten (Bl. f. [X.] 1990, 345). Die darin niedergelegten Grundsätze und [X.]ereinbarungen über die [X.] verpflichteten den Gesetzgeber der [X.], die der grundgesetzlichen Grundordnung entgegenstehenden [X.]orschriften nicht mehr anzuwenden ([X.] Art. 2 und 4).

Ziel der gesetzgeberischen Arbeit in der [X.] war daher die Herstellung der Rechtseinheit durch eine möglichst schnelle und weitgehende Angleichung an das Bundesrecht. Nur noch ausnahmsweise sollte [X.]-Recht fortgelten (vgl. § 4 [X.]; [X.] / [X.], [X.], 725, 726). In Erfüllung dieser [X.]erpflichtung durch den [X.]taatsvertrag vom 18. Mai 1990 hat die [X.] ihr [X.] 1983 mit Gesetz vom 29. Juni 1990, in [X.] seit dem 1. Juli 1990, an das Bundesrecht angepasst. Insbesondere die [X.]orschriften über die [X.] von Patenten gemäß §§ 5, 6 [X.]-[X.] 1990 gleichen nahezu wörtlich den entsprechenden [X.]orschriften des [X.]es, wobei hinsichtlich der Auslegung und Anwendung der jeweiligen Begriffe keine Probleme entstehen dürften (vgl. v. [X.]/[X.], a. a. [X.], 737). Das [X.]-Patentamt hat unverzüglich ab dem 1. Juli 1990 das [X.]-[X.] 1990 für Anmeldungen aus der [X.] vor dem 29. Juni 1990 zugrunde gelegt (vgl. B[X.] GRUR 1993, 659), wie sich aus den von der [X.] eingereichten Rechtsgutachten ([X.], [X.]) und der Auflistung erteilter einschlägiger Patente ([X.], [X.]) ergibt.

Dies gilt umso mehr, als es sich bei dem [X.]toffschutz für Medikamente um ein grundlegendes Prinzip des Rechts der [X.] und des internationalen Patentrechts handelte, der von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist. Das [X.] [X.] wurde bereits im Jahr 1969 aufgehoben, wobei die legislative Änderung durch die Rechtsprechung weitgehend bereits vorweggenommen worden war. Begründet wurde die von industriellen Kreisen initiierte grundlegende Gesetzesänderung mit der Überlastung der Patentämter und der notwendigen Anpassung an das [X.] von 1963, das uneingeschränkte Patentfähigkeit von chemisch hergestellten [X.]toffen vorsah. Damit zog die [X.] mit anderen [X.] und den [X.] gleich, die bereits seit längerem den [X.]toffschutz im Patentrecht kannten. Die Zulassung des [X.]toffschutzes bildete eine wesentliche [X.]oraussetzung für den biotechnischen und genetischen Patentschutz ([X.]chneider, Das [X.], [X.] 2010, [X.] ff.). Auch das für die [X.] am 7. Oktober 1977 in [X.] getretene EPÜ kannte und kennt den [X.]toffschutz für chemische und pharmazeutische Produkte (Benkard, EPÜ, 2. Aufl., Art. 52 EPÜ Rn. 108 ff., Art. 54 Rn. 154 ff.; vgl. zu allem auch B[X.] GRUR 1993, 733- [X.]chutzkappe für Hybridschaltkreise, B[X.] 1 Ni 24/91), die auch bei Anwendung des bei der Anmeldung geltenden [X.]-Rechts zur Ermittlung des Norminhalts solche Auslegungsmittel und Auslegungsmethoden anwenden wollen, die von spezifisch [X.] Wertvorstellungen und Rechtsmaximen geprägt sind bzw. dem ordre public der [X.] widersprechen (B[X.] GRUR 1993, 733 a. a. [X.]).

Es ist daher nicht einzusehen, warum der Gesetzgeber, der im Entwurf für das [X.]-[X.] 1990 für andere Fälle Übergangsregelungen vorgesehen hat, die Regelung der zentralen Rechtsfrage der Anwendung der geänderten [X.]orschriften über die Patentierungsvoraussetzungen, die sogar eine Anpassung an die Terminologie und Inhalte der [X.]es der [X.] enthielt („erfinderische Tätigkeit“ statt „erfinderische Leistung“; „gewerblich“ statt „industriell“) und insbesondere des wirtschaftlich sehr bedeutsamen [X.]toffschutzes für chemische und pharmazeutische Erzeugnisse übersehen haben sollte oder durch das Unterlassen einer speziellen Regelung die Anwendung der neuen, abgemilderten Patentierungsvoraussetzungen für bereits anhängige Patentanmeldungen ausschließen wollte. Dies insbesondere auch deshalb, weil wegen der absehbar sehr kurzen Geltungsdauer des [X.]-[X.] 1990 von einigen Monaten sein Anwendungsbereich sich nur auf die sehr wenigen Fälle der während seiner Geltungsdauer in der [X.] getätigten Patentanmeldungen beschränkt hätte und die Änderungen hinsichtlich der [X.]oraussetzungen der Patentierung darum ersichtlich praktisch leer gelaufen wären.

Das Argument der Klägerin, eine Anwendung des [X.]-[X.] 1990 auf bereits vor dessen Inkrafttreten getätigte Anmeldungen führe zu unzulässigen Eingriffen in das Eigentumsrecht sowohl des Anmelders als auch das der Inhaber anderer [X.]chutzrechte, greift schon aus grundsätzlichen Überlegungen nicht durch.

[X.]oweit Rechte des Anmelders betroffen sind, handelt es sich zwar um der Eigentumsgarantie unterfallende Rechtspositionen, die allerdings erst durch die Patenterteilung zum [X.]ollrecht erstarken. Außerdem ist das Eigentumsrecht zum Einen nur innerhalb der gesetzlichen [X.]orschriften geschützt und gibt insbesondere kein Anrecht darauf, dass durch [X.]eränderungen der Rechtslage Inhalt und Grenzen vom Gesetzgeber neu definiert werden (vgl. etwa Busse, [X.], 7. Aufl., [X.] Rn. 50, 51, [X.]or § 34 Rn. 79; [X.], [X.], 9. Aufl., [X.]eitung Rn. 151, § 34 Rn. 23; [X.], 1 BvR 198/08 vom [X.], [X.]. (1 bis 29); [X.] GRUR 1974, 142, 144, 145 – Offenlegung von Patentaltanmeldungen; [X.]/[X.]/[X.], GG Kommentar zum Grundgesetz, 2011, Art. 14 [X.] 1. [X.]eite 503; [X.]/[X.], Grundgesetz für die [X.], 12. Aufl., Art. 14 Rn. 21; [X.], Grundgesetz, 5. Aufl., Art. 14 Rn. 44). Zum anderen beinhalten die neuen Regelungen keinen direkten Eingriff in bestehende Rechte, sondern können lediglich Erwerbs- und [X.]erwertungsaussichten schmälern. [X.]olche bloße Erwerbschancen schützt Eigentumsrecht aber nicht gegen Beeinträchtigung durch den Gesetzgeber (vgl. dazu [X.]/[X.], a. a. [X.] Art. 14 Rn. 22; [X.], Grundgesetz, 5. Aufl., Art. 14 Rn. 44).

Aus allen diesen Gründen kann sich der [X.]enat der Rechtsprechung des [X.] und verschiedener [X.]enate des [X.] nicht anschließen, die auf vor Inkrafttreten des [X.]-[X.]es von 1990 angemeldete, aber unter dessen Geltung erteilte Patente das zum [X.]punkt der Anmeldung geltende [X.]-[X.] 1983 anwenden. Denn diese Entscheidungen betreffen – soweit ersichtlich - nur Fälle, in denen sich die entscheidungserheblichen Regelungen des alten und des neuen [X.]-[X.] nicht wesentlich unterschieden und insbesondere keine Fallgestaltungen, in denen das neuere, an das [X.] Recht und Recht der [X.] angepasste [X.]-[X.] geringere Anforderungen stellte. Es bestand daher kein Anlass, die hier vorliegende Problematik und die damit zusammenhängenden weiteren Gesichtspunkte in die Betrachtung einzubeziehen.

Damit ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen, ob die Erteilung des [X.]treitpatents unter [X.]erstoß gegen §§ 5 Abs. 6, 6 Abs. 2 [X.]atz 1 [X.]-[X.] in der Fassung von 1983 erfolgt ist. Jedoch beruht das [X.]treitpatent nicht auf einer erfinderischen Leistung (Tätigkeit) im [X.]inne von § 5 [X.]-[X.] 1990.

1. Das [X.]treitpatent betrifft allgemein Adjuvans-Formulierungen zur [X.]erwendung bei der [X.]teigerung der Wirksamkeit von Impfstoffen, insbesondere Adjuvantien, die Öl-in-[X.]en enthalten ([X.]treitpatent [X.]1 [X.]. 2 Abs. 2).

Das Erscheinen neuer, mit der Technologie der rekombinanten DNA hergestellter Untereinheit-Impfstoffe hat den Bedarf an sicheren und wirksamen Adjuvantien gesteigert. Herkömmliche antivirale Lebend-Impfstoffe oder [X.]irus-Totimpfstoffe erfordern keine Adjuvantien. Die neuen, von rekombinanter DNA abgeleiteten Untereinheit-Impfstoffe stellen im allgemeinen isolierte Proteine oder Protein-Gemische dar und werden hier als molekulare Antigene bezeichnet, die, verglichen mit ganzen [X.], eine begrenzte Immunogenität besitzen, wenn sie auch in Bezug auf [X.]icherheit und Herstellungskosten wesentliche [X.]orteile gegenüber den herkömmlichen Impfstoffen bieten. Diese Impfstoffe erfordern zum Erreichen ihres vollen Potentials bei der [X.]erhütung von Krankheiten Adjuvantien mit signifikanten immunostimulatorischen Eigenschaften.

Zur [X.] der Anmeldung des [X.]treitpatents waren in den [X.] die einzigen für die Anwendung beim Menschen zugelassenen Adjuvantien pharmazeutisch verträgliche Aluminiumsalze (Alum; im Folgenden so bezeichnet). Die Adjuvantien sind für einige Impfstoffe, wie [X.], Diphtherie, Polio, Tollwut und Grippe, eingesetzt worden, können aber für andere nicht verwendbar sein, insbesondere wenn für den [X.]chutz die Anregung der zell-vermittelten Immunität erforderlich ist. Das vollständige [X.] ([X.]) ist ein starkes Immunostimulans, das mit vielen Antigenen auf experimenteller Basis erfolgreich verwendet worden ist. [X.] enthält drei Bestandteile: ein Mineralöl, einen Emulgator wie [X.] und abgetötete Mykobakterien wie Mycobacterium tuberculosis. Zur Herstellung einer Wasser-in-ÖI-Emulsion werden wässrige Antigenlösungen mit diesen Bestandteilen gemischt. [X.] verursacht jedoch starke Nebenwirkungen wie [X.]chmerzen, Abszessbildungen und Fieber, was seine [X.]erwendung sowohl in menschlichen als auch in tierarzneilichen Impfstoffen verhindert. Das unvollständige [X.] ([X.]) ist ähnlich dem [X.], jedoch ohne den bakteriellen Bestandteil. [X.] ist erfolgreich bei Menschen mit Grippe- und Polio-Impfstoffen eingesetzt worden. [X.]ersuche haben aber gezeigt, dass sowohl das in [X.] verwendete Öl als auch der Emulgator bei Mäusen Tumore verursachen; dies zeigt, dass ein anderes Adjuvans für die [X.]erwendung beim Menschen besser geeignet wäre.

Muramyldipeptid ([X.]) stellt die kleinste Einheit des mykobakteriellen [X.] dar, der die mit [X.] beobachtete [X.] erzeugt. Es wurden viele synthetische Analoga von [X.] entwickelt, die eine weite [X.]panne der [X.] und der Nebeneffekte zeigen. Drei Analoga, die besonders nützlich als [X.] sein können, sind Threonyl- und [X.] von [X.] sowie lipophile Derivate von Muramyltripeptid. Diese [X.]erbindungen stimulieren wirksam die humorale und zell-vermittelte Immunität und zeigen niedrige Toxizitäten. Ein vielversprechendes lipophiles Derivat von [X.] ist N-Acetylmuramyl-L-alanyl-D-isoglutaminyl-L-alanin-2-[1,2-di-palmitoyl-sn-glycero-3-3(hydroxyphosphoryloxy)]ethylamid ([X.]). Dieses Muramyltripeptid hat Phospholipidenden, die die Assoziation des hydrophoben Teils des Moleküls mit einer Lipid-Umgebung ermöglichen, während der Muramylpeptid-Teil mit der wässrigen Umgebung assoziiert. Daher kann das [X.] selbst als Emulgator zur Bildung stabiler Öl-in-[X.]en wirken. Ursprüngliche [X.]ersuche mit Mäusen in den Laboratorien der in der vorliegenden Erfindung genannten Erfinder mit [X.] zeigten, dass dieses Adjuvans bei der [X.]timulierung von Anti-[X.]-Antikörpertitern gegen [X.] wirksam ist und dass die Wirksamkeit erheblich gesteigert wurde, wenn das [X.] und das gD in Öl verabreicht wurden ([X.]) und nicht in wässriger Lösung. Weil [X.] für die [X.]erwendung beim Menschen nicht zugelassen ist, wurden für [X.] und das Antigen andere Öl-[X.]erabreichungssysteme untersucht. Eine Emulsion von 4 % [X.]qualen mit 0,008 % [X.] und [X.] ergab bei Meerschweinchen eine sehr gute Immunität. Diese Formulierung, [X.]-[X.] (wenig Öl), wurde durch Passieren durch eine subkutane Nadel emulgiert und war ziemlich instabil. Dennoch ergab diese Formulierung hohe Antikörpertiter beim Meerschweinchen. Die [X.]-[X.]-Formulierung war ebenso bei der [X.]timulierung der Immunreaktion von Meerschweinchen auf das in Hefe hergestellte H[X.] Hüllprotein wirksam. [X.]owohl [X.] als auch virusneutralisierende Antikörpertiter wurden mit der [X.]-Formulierung auf einen hohen Gehalt stimuliert. Wenn jedoch die gleiche Formulierung bei großen Tieren wie Ziegen und Pavianen getestet wurden, waren die Zusammensetzungen nicht so wirksam, vgl. [X.] et al., [X.]., 141, 5, 1988, [X.] 1720 bis 1727 ([X.]32), [X.] (ed) Technological Advances in [X.]accine Development, [X.] et al., 1988, [X.]. 455 bis 469 ([X.]33). Aus [X.] ([X.]) sind [X.] bekannt, die [X.] enthalten ([X.]treitpatent [X.]. 2 Abs. 3 bis [X.]. 3 Abs. 1).

2. Der Erfindung liegt davon ausgehend die Aufgabe zugrunde, die Wirksamkeit von Impfstoffen beim Menschen und bei großen Tieren zu erhöhen, und eine weitere Adjuvans-Formulierung bereitzustellen, die geeignet ist, Immunreaktionen auf molekulare Antigene beim Menschen und bei großen [X.]äugetieren zu stimulieren (vgl. [X.]treitpatent [X.]. 3 Abs. 2 und 3).

3. Die Aufgabe wird gemäß Hauptantrag durch die [X.] und die Impfzusammensetzung, die diese [X.] enthält, nach den Patentansprüchen 1 und 14 gelöst.

Der Patentanspruch 1 weist folgende Merkmale auf:

[X.], dadurch gekennzeichnet, dass sie

(1) ein [X.]s Öl in einer Menge von 1 bis 12 [X.]ol.-%

und

(2) einen Emulgator in einer Menge von 0,05 bis 1 Gew.-% enthält, wobei

(a) das Öl und der Emulgator in Form einer ÖI-in-[X.] mit Öltröpfchen, von denen mindestens 80% einen Durchmesser von < 0,5 Mikron aufweisen, vorliegen;

(b) das [X.] Öl [X.]qualen ist,

(c) der Emulgator einen Polyoxyethylensorbitanmono-, -di oder -triester und/oder einen [X.]orbitanmono-, -di oder -triester umfasst, und

(d) die Zusammensetzung kein [X.] enthält.

4. Zuständiger Fachmann ist ein Galeniker mit Kenntnissen in der Herstellung von geeigneten Darreichungsformen von Impfzusammensetzungen, der mit einem [X.]irologen und einem Biotechnologen zusammenarbeitet (vgl. [X.] GRUR 2012, 482 - Pfeffersäckchen).

5. Der geltende beschränkte Patentanspruch 1 des [X.]treitpatents ([X.] 1) gemäß Hauptantrag geht aus den Ansprüchen 1 und 8 sowie [X.]. 3 le Abs. bis [X.]. 4 Abs. 1, [X.]. 4 le Abs., [X.]. 5 [X.] 1 bis 2 und [X.]. 7 [X.] 7 bis 9 und 23 bis 28 der ursprünglich offenbarten Unterlagen in [X.]r [X.]prache gemäß dem erteilten Patent [X.] 633 [X.] ([X.]5) hervor. Die Patentansprüche 2 bis 14 entsprechen den ursprünglich erteilten Ansprüchen 10 bis 13 und 20 bis 28. Die jeweiligen Einschränkungen im Anspruch 1 gegenüber dem erteilten Patent sind ursprünglich offenbart. [X.]owohl [X.]qualen als metabilsierbares Öl ([X.]. 4 le Abs.), die Menge an Öl und Emulgator ([X.]. 5 [X.] 1 bis 2, [X.]. 7 [X.] 7 bis 9), die Öltröpfchengröße ([X.]. 7 [X.] 23 bis 28), als auch die Emulgatoren gemäß Merkmal 2(a) (Anspruch 8) werden jeweils als bevorzugte Ausgestaltungen des erteilten Patents [X.] 633 [X.] ([X.]5) hervorgehoben. [X.]ie sind, wie die Beispiele des erteilten Patents zeigen, auch im Zusammenhang als bevorzugte Ausgestaltung des erteilten Patents anzusehen. Eine unzulässige Erweiterung des [X.]treitpatents durch das Beschränkungsverfahren ist daher nicht gegeben.

6. Im geltenden beschränkten Anspruch 1 wurde der im ursprünglich ungeprüft erteilten Anspruch 1 der [X.] 633 [X.] ([X.]5) verwendete offensichtlich technisch unzutreffende Begriff „metabolisiertes“ Öl durch den durchgängig der Beschreibung zu entnehmenden technisch zutreffenden Begriff „[X.]s“ Öl ersetzt, der auch dem im Anspruch 1 der den Anmeldetag begründenden [X.] Unterlagen angegebenen Begriff „metabolizable“ oil entspricht (vgl. [X.]4 Anspruch 1, [X.]. 6, [X.] 27 bis [X.]. 8 [X.] 15). Es handelt sich daher vorliegend um die Berichtigung eines offensichtlichen [X.]chreibfehlers, die weder das [X.]treitpatent noch den [X.]chutzbereich des [X.]treitpatents unzulässig erweitert (vgl. [X.] [X.] 9. Aufl. § 38 Rdn. 35, 36).

7. Es kann zwar dahingestellt bleiben, ob die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche 1 gemäß Hauptantrag und den [X.] bis [X.] neu sind. Dafür sprechen aber folgende Erwägungen:

Die Gegenstände der jeweiligen Ansprüche 1 und der darauf rückbezogenen nebengeordneten eine Impfzusammensetzung betreffenden Ansprüche sind durch das Merkmal 2(d), wonach die [X.] kein [X.] enthält, gegenüber den aus [X.] bekannten [X.]en abgegrenzt sind. Aus [X.] sind in einer Ausführungsform [X.]en in Form einer Öl-in [X.] bekannt, die 0,2 bis 49% eines [X.], 0 bis 15% eines [X.]n Öls, 0,05 bis 5% eines Tensids auf Basis von Glykolethern und 0,0001 bis 10% eines speziellen Muramyldipeptidderivats in Wasser oder einer wässrigen Lösung enthalten (Ansprüche 1, 9 und 10 i. [X.]. m. [X.]. 4 [X.] 41 bis 46). Die Tetrapolyole werden bei [X.] als N,N,N´,N´-Tetra-(polyoxypropylen-polyoxyethylen)-1,2-diaminoethan Block-polymere des Tetronic®-Typs definiert ([X.]. 9 [X.] 2 bis 5). Damit handelt es sich bei diesen oberflächenaktiven Mitteln bzw. Emulgatoren um verzweigte Polyoxypropylen-Polyoxyethylen [X.], die Diaminoethan enthalten. Alternativ zu den sogenannten Tetrapolyolen des Tetronic®-Typs enthalten die Zusammensetzungen der [X.] Polyoxypropylen-Polyoxyethylen [X.] des Pluronic®-Typs (Ansprüche 1, 11 und 12 i. [X.]. m. [X.]. 4 [X.] 56 bis [X.]. 5 [X.] 25). Diese „POP-POE-[X.]“ werden als Polymere definiert, bei denen sequentiell [X.] und Ethylenoxid an eine reaktive [X.]erbindung niedrigen Molekulargewichts, wie Propylenglykol, angelagert werden ([X.]. 9 [X.] 22 bis 30).

Zur Frage, ob der [X.] sowohl die in [X.] als „POP-POE-[X.]“ als auch die als Tetra-Polyole bezeichneten Polyoxypropylen-Polyoxyethylen-[X.] vom Umfang des Anspruchs 1 nach allen Anträgen ausnehmen soll, ist dieser Begriff regelmäßig so zu deuten, wie ihn der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt des [X.]treitpatents unter Berücksichtigung der darin offenbarten Lösung versteht. Die Merkmale eines Patentanspruchs, hier das Merkmal „dass die Zusammensetzung kein Polyoxypropylen-Polyoxyethylen-Blockcopolymer enthält“, müssen dabei aus der Patentschrift selbst, die insoweit ihr eigenes Lexikon darstellt, ausgelegt werden (vgl. [X.] GRUR 2001, 232, [X.] und Rd. 39 – [X.]; [X.] GRUR 99, 909, 912 - [X.]pannschraube). Nach den Ausführungen im [X.]treitpatent soll eine [X.] in Abwesenheit anderer Komponenten, deren [X.]erwendung in [X.]ubmikronemulsionen für eine befriedigende Immunogenizität bereits im [X.]tand der Technik gelehrt wird, nämlich [X.], wie die zur [X.]erwendung in Adjuvantien in den U[X.]-P[X.] 4 772 466 ([X.]18), U[X.]-P[X.] 4 770 874 ([X.]19) und [X.] ([X.]-D5) beschriebenen, hergestellt werden ([X.]treitpatent [X.]. 4 le [X.]atz). Die Druckschriften [X.]18 und [X.]19 nennen als Komponente der Adjuantien zwar ausschließlich lineare POP-POE-[X.] ([X.]18: Anspruch 1 i. [X.]. m. [X.]p. 3 [X.] 35 bis [X.]p. 4 [X.] 8; NE-Ni19: Anspruch 1 i. [X.]. m. [X.]p. 3 [X.] 36 bis [X.]p. 4 [X.] 9) und auch in [X.] werden, wie oben erläutert, diese [X.]n beschrieben. Im Gegensatz zur Auffassung der [X.] sind aber durch diese Erläuterung im [X.]treitpatent, wonach die [X.] ohne andere Komponenten, deren [X.]erwendung in [X.]ubmikronemulsionen für eine befriedigende Immunogenizität bereits im [X.]tand der Technik gelehrt wird, und dem Hinweis auf die [X.] auch die dort als Tetrapolyole bezeichneten Polypropylenoxid-Polyethylenoxid-Blockpoymere, die in [X.] als Komponenten für eine befriedigende Immunogenizität beschrieben werden, als Polypropylenoxid-Polyethylenoxid-[X.] aufzufassen, die die Zusammensetzungen des [X.]treitpatents nicht enthalten sollen. Im Übrigen wird dies auch vom Erfinder der [X.] im Gutachten [X.]22 so gesehen (Abschnitt 18) und entspricht der Auslegung der Beschwerdekammer des [X.] ([X.]11 [X.]. 23, Abs. 5.3). Auch in Tabelle 1 auf [X.]. 223 re [X.]p. der HE-D4 wird der in [X.] bevorzugt verwendete Tetronic

Es bestehen darüber hinaus keine Bedenken bezüglich der Neuheit der Gegenstände der jeweiligen Ansprüche 1 gemäß Haupt- und [X.] gegenüber den weiteren Entgegenhaltungen. Die Neuheit der Gegenstände des [X.]treitpatents gegenüber diesen Druckschriften wurde von den [X.] auch in der mündlichen [X.]erhandlung nicht in Frage gestellt.

8. Die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche 1 gemäß Hauptantrag und den [X.] bis [X.] und des Patentanspruchs 2 des [X.] sowie der ein Adjuvans gemäß diesen Ansprüchen enthaltenden Impfzusammensetzung gemäß den Ansprüchen 14 (Hauptantrag), 3 ([X.] [X.]) 15 (Hilfsanträge [X.]I, [X.] und [X.]) beruhen jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

9. Zur Lösung der Aufgabe konnte sich der Fachmann unter anderem auf die in der Beschreibungseinleitung referierten Druckschriften [X.]32, [X.]33 sowie [X.] stützen, die [X.] auf Basis von Öl-in-[X.]en beschreiben. Die in [X.]32 und [X.]33 grob beschriebenen, von der Patentinhaberin als instabil bezeichneten [X.]-[X.] Emulsionen, wobei [X.] niedriger Ölgehalt bedeutet, enthalten neben dem Muramyltripeptid ([X.]) 4 % [X.]qualen als Ölkomponente und 0,008 % [X.]

Die Beklagte hat vorgetragen, dass der Fachmann [X.] nicht als Ausgangspunkt für die Entwicklung einer [X.] in Betracht ziehen würde, da nach dieser Druckschrift [X.] gegenüber den Öl-in-[X.]en vorteilhafter seien, wie aus den Tabellen 1 und 2 auf den [X.]palten 7 und 8 hervorgehe. Diese Argumentation kann aber nicht durchgreifen. Dies mag zwar für die genannten Tabellen zutreffen. Die Öl-in-[X.] mit [X.]

Auch der Einwand der [X.], dass der Fachmann [X.]K20 wegen der Toxizität des unter anderem verwendeten [X.] ([X.]) nicht in Betracht gezogen hätte, kann nicht durchgreifen. [X.] wird zwar in [X.]K30 als toxisch beschrieben ([X.]. 159 re [X.]p. Abs. 3). Bei [X.]K20 wird aber der Öl-in-[X.] als Adjuvans-[X.]ehikel vornehmlich rafiniertes entgiftetes Endotoxin ([X.]) als immunostimulierende [X.]ubstanz zugesetzt, wogegen [X.] nur optional eingesetzt wird, (vgl. Anspruch 1). Im Übrigen kommt es beim Gegenstand des Anspruchs 1 des [X.] nicht auf die zuzusetzenden immunostimulierenden [X.]ubstanzen an, sondern auf die Bereitstellung einer [X.], der dann solche [X.]ubstanzen zugesetzt werden können. Auch wird der Fachmann die in [X.] beschriebene Mikrofluidisierung der Öl-in-[X.] im Gegensatz zur Auffassung der [X.] aufgreifen, obwohl in [X.] der Gesamtemulgatorgehalt wegen des Zusatzes der POP-POE-[X.]n auch im Beispiel 1 über der Emulgatormenge des Gegenstands des Anspruchs gemäß Hauptantrag liegt. Zum einen kommt es im Beispiel 1 nicht auf die Emulgatormenge an, die im Übrigen nicht variiert wird, sondern auf den [X.]ergleich mikrofluidisiert zu nicht mikrofluidisiert, zum anderen ist die Bereitstellung der Öl-in-[X.] im [X.]ubmikronbereich in [X.] erfindungswesentlich, wie bereits der Anspruch 1 zeigt. Auch [X.] zeigt die [X.]orteile von Öl-in-[X.]en mit kleinen Öltröpfchen. Demnach führt eine kleine Tröpfchengröße ohne Aggregation der Tröpfchen zu stabilen Emulsionen ([X.]. 140, Figur 2 (a)). Die [X.]tabilität ist zwar auch abhängig von der Emulgatorkonzentration (vgl. Tabelle 6), wie die Beklagte vorträgt, so dass 1%ige Emulsionen nicht immer stabil sind ([X.]. 143 li [X.]p. vorle Abs.). Der Fachmann wird aber deshalb die [X.]orteile kleiner Öltröpfchen nicht in Frage stellen. Im Übrigen hat der Fachmann ausgehend von NE-Ni20 genügend [X.]pielraum, im Rahmen des im Anspruch 1 gemäß Hauptantrag genannten Bereichs von 0,05 bis 1 Gew.-% an Emulgator eine für die Öl-in [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.] optimale Emulgatormenge für eine stabile Emulsionen einzusetzen. In [X.]29 werden zwar keine [X.] der Öl-in-[X.]en angegeben, und eine Anregung zu [X.] gemäß Merkmal 2(a) des Anspruchs gemäß Hauptantrag mag [X.]29 nicht zu entnehmen sein, wie die Beklagte vorträgt. [X.] beschreibt aber jedenfalls, dass die [X.] mit kleiner Öltröpfchengröße ansteigt und dass die biologische Aktivität eines oberflächenaktiven Adjuvans direkt mit der exponierten Oberfläche der Emulsion variiert ([X.]. 3174 li [X.]p. Abs. 2). [X.]k 29 kann daher den Fachmann nicht von der Lösung der Aufgabe durch den Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag wegführen.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist daher mangels erfinderischer Tätigkeit nicht bestandsfähig.

10. Auch die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche 1 der [X.] bis [X.] und der Patentansprüche 2 der Hilfsanträge [X.]I und [X.] beruhen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit und haben deshalb keinen Bestand.

11. Der Patentanspruch 1 des [X.] unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 des [X.] dadurch, dass der Emulgator gemäß Merkmal 2(c) [X.]

Zur Bereitstellung einer [X.] gemäß Anspruch 1 des [X.], die keinen immunstimulierenden Emulgator enthält, konnte der Fachmann von der aus [X.]21 bekannten [X.] ausgehen, die, wie vorstehend unter Punkt 9 erläutert, entsprechend den Merkmalen 1, 2, 2(b), 2(c), und 2(d), in Form einer Öl-in-[X.] [X.]qualen und [X.]

Der Einwand der [X.], dass der Fachmann keine gegenüber anderen Zusammensetzungen schlechtere Zusammensetzung als Ausgangspunkt wähle, wie Tabelle 7 in [X.]p. 13 der [X.]21 zeige, kann nicht durchgreifen. Es ist zwar zuzustimmen, dass mit dieser Testzusammensetzung nur ein relativ geringer Antikörpertiter ermittelt wurde. Aber genau dieser Umstand wird mit dem Gegenstand des Anspruchs 1 des [X.] 1 in Kauf genommen. Denn gemäß [X.]treitpatent sind immunstimulierende Emulgatoren als Zusätze bevorzugt. Das Muramylpeptid ([X.]) mit [X.] wird dabei besonders herausgestellt ([X.]. 5 [X.] 15 bis 17, [X.]. 7 [X.] 17 bis 14 von unten, [X.]. 8 Beispiel 1 le Abs.). Die Frage, ob hier bereits deshalb eine erfinderische Tätigkeit nicht gegeben sei, wie die [X.] vortragen, da die Auswahl einer von mehreren nach dem [X.]tand der Technik für den [X.] erkennbaren Alternativen zur Lösung des technischen Problems nicht schon deshalb als auf erfinderischen Tätigkeit beruhend anzusehen sei, weil aus der [X.]icht des [X.] andere Lösungen besser geeignet oder vorteilhafter erscheinen, brauchte vorliegend daher nicht geklärt werden ([X.] GRUR 1996, 857 1.[X.] – Rauchgasklappe).

12. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.] [X.] ist ebenfalls vom [X.]tand der Technik nahegelegt. Er weist gegenüber dem Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag I das zusätzliche Merkmal 2(f) auf, wonach die Emulsion durch ein einzelnes nichtionisches Tensid stabilisiert wird, und es sich dabei um [X.]

13. Die Gegenstände der Patentansprüche 1 der Hilfsanträge [X.]I und [X.] sind identisch und entsprechen dem Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag I mit dem Unterschied, dass das Merkmal 2(e) lautet: „wobei die Emulsion durch ein einzelnes nichtionisches Tensid stabilisiert wird, und es sich dabei um [X.]® handelt“. Dieses Merkmal entspricht dem Merkmal 2(f) des [X.] [X.] und ist – wie vorstehend dargelegt – in [X.]21 vorbeschrieben. Die Gegenstände dieser Patentansprüche sind daher gleich dem Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag [X.] nahegelegt.

14. Der Gegenstand des unabhängigen Patentanspruchs 2 des [X.] [X.]I und des gleichlautenden Patentanspruchs 2, der den Hauptanspruch des [X.] bildet, ist durch Merkmal 2(a) entsprechend dem Patentanspruch 1 des [X.] dadurch beschränkt, dass der Emulgator keine immunstabilisierende Aktivität besitzt und der Emulgator [X.]

15. Mit den jeweiligen Patentansprüchen 1 fallen auch die mit dem Haupt- und den [X.] verteidigten [X.] des [X.] und der [X.] bis [X.]. Im Übrigen lassen auch die Gegenstände dieser verteidigten [X.] keinen eigenen erfinderischen Gehalt erkennen. Ein solcher wurde von der [X.] auch nicht geltend gemacht.

16. Auch die auf eine Impfzusammensetzung gerichteten Patentansprüche 14 (Hauptantrag), 3 ([X.] [X.]) 15 (Hilfsanträge [X.]I, [X.] und [X.]), die gemäß Haupt- und den [X.] jeweils eine immunostimulierende Menge des Adjuvans nach den jeweiligen Ansprüchen 1 und bei Hilfsantrag [X.]I zusätzlich nach Anspruch 2 enthalten, sind vom [X.]tand der Technik nahegelegt. Denn auch den aus den Entgegenhaltungen [X.]20 und [X.]21 bekannten [X.]en werden Impfzusammensetzungen, die eine immuno-stimulierende Menge einer Antigen-[X.]ubstanz enthalten, zugefügt (vgl. [X.]20 Ansprüche 1 und 9 bis 14; [X.]21 [X.]p. 11 bis 13, Beispiel 1). Die Impfzusammensetzungen sind daher entsprechend den [X.]en gemäß den jeweiligen Patentansprüchen 1 aller Anträge und den Patentansprüchen 2 der Hilfsanträge [X.]I und [X.] zu beurteilen. Ein eigenständiger erfinderischer Gehalt ist auch bei diesen Gegenständen nicht zu erkennen und wurde von der [X.] auch nicht geltend gemacht. [X.]ie sind daher ebenfalls nahegelegt. Diese auf eine Impfzusammensetzung gerichteten Patentansprüche haben daher ebenfalls keinen Bestand.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. [X.]. m. § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige [X.]ollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. [X.]. m. § 709 [X.]atz 1 und [X.]atz 2 ZPO.