Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2002, Az. VII ZR 315/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01Verkündet am:10. Oktober 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § [X.] wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftrag-geber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur [X.] oder Minderung verlangt.[X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - [X.]/01 - [X.]LG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 3. August 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 [X.] geltend. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der [X.] sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln [X.]. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der [X.] aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 [X.], später mit [X.]. [X.] beziffert [X.] -Das [X.] hat die Klage als zur [X.] unbegründet abgewiesen. [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weilder Beklagte die Bauleistung der Klägerin nicht abgenommen habe. Er habe [X.] zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach unddie gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeitenauf.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fällig-keit des [X.] auf die Abnahme nicht [X.] 4 -1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem [X.] Kollisionsrechtzu prüfen, welches materielle Recht für den [X.] berufen ist,[X.] materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem [X.] interna-tionalen Schuldvertragsrecht [X.] materielles Recht anzuwenden, [X.] ff. [X.] Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DIN-Normen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertrags-umstände die stillschweigende Wahl [X.] Rechts (vgl. [X.], Urteil vom14. Januar 1999 - [X.], [X.], 631 = [X.] 1999, 193).2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rü-gen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestandhaben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Ab-nahmeverweigerung zur [X.] nicht fällig, rechtsfehlerhaft [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der [X.] berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nichtmehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch [X.] oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der bei-derseitigen Ansprüche statt ([X.], Urteil vom 23. November 1978 - [X.], [X.] 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001- VII ZR 113/00, [X.], 1897, 1899, [X.], 28, 30; Urteil vom 16.Mai 2002 - [X.], [X.], 1399, 1400 = NJW 2002, 3019).b) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat nach den Feststellungen [X.] wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen inHöhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genom-- 5 -menen Schriftsätzen des Beklagten ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigungmehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.I[X.] Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache istan das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, [X.] in welcher Höhe die [X.] und die zur Aufrechnung gestelltenForderungen bestehen.[X.]Haß Wiebel [X.] Bauner