Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.07.2016, Az. XI R 33/12

I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist [[X.].] Staatsangehöriger und der leibliche Vater der beiden Kinder [X.], geboren im Juli 1995, und [X.], geboren im November 1996. Seit [X.]pril 1999 ist er als [X.]eamter beim [[X.].] in [X.] beschäftigt. Er wohnt mit seiner Ehefrau und einem gemeinsamen Kind, geboren im Januar 2005, in Y.

Die nicht unbeschränkt steuerpflichtige Kindsmutter ist [X.] Staatsangehörige, lebt seit Juli 2004 in der [X.] ([X.]), ist dort erwerbstätig und hat [X.] und [X.] in ihren Haushalt aufgenommen. Die Ehe des [X.] und der Kindsmutter ist im Mai 2004 geschieden worden.

[X.]uf [X.]ntrag des [X.] setzte die frühere [X.]eklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) Kindergeld für [X.] und [X.] vorläufig in Höhe des [X.] zwischen den an die Kindsmutter gezahlten [X.]n Familienleistungen und dem [X.] Kindergeld fest.

Mit [X.]escheid vom 24. Januar 2012 hob die Familienkasse die Festsetzung von Kindergeld für [X.] und [X.] ab Februar 2012 gemäß § 70 [X.]bs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) auf. Der hiergegen eingelegte Einspruch des [X.] blieb ohne Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2012).

Das Finanzgericht ([X.]) gab der dagegen gerichteten Klage statt und hob den [X.]escheid vom 24. Januar 2012 sowie die Einspruchsentscheidung vom 15. Februar 2012 auf.

Es führte aus, es folge nicht der Rechtsauffassung der Familienkasse, wonach der in [X.] gemeinsam mit den Kindern lebenden Kindsmutter ein eigener und gegenüber dem [X.]nspruch des [X.] nach § 64 [X.]bs. 2 Satz 1 EStG vorrangiger Kindergeldanspruch zustehe. Ein solcher [X.]nspruch ergebe sich weder aus [X.]rt. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. [X.]pril 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.]mtsblatt der Europäischen Union --[X.][X.]l[X.]-- Nr. L 166, S. 1; im Folgenden: [X.] Nr. 883/2004) noch aus [X.]rt. 60 [X.]bs. 1 Satz 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 987/2009 des [X.] und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ([X.][X.]l[X.] Nr. L 284, S. 1; im Folgenden: [X.] Nr. 987/2009). Gegen eine solche [X.]uffassung spreche auch [X.]rt. 60 [X.]bs. 1 Satz 3 der [X.] Nr. 987/2009, wonach ein [X.]ntrag des anderen Elternteils erst dann zu berücksichtigen sei, wenn die Person, die berechtigt sei, [X.]nspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahrnehme.

Mit ihrer Revision rügt die Familienkasse die unzutreffende [X.]uslegung von § 64 EStG.

[X.]ei der [X.]eurteilung des Streitfalls sei nach [X.]rt. 67 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. [X.]rt. 60 [X.]bs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 zu unterstellen, dass die Kindsmutter mit den Kindern [X.] und [X.] in der [X.]undesrepublik [X.] ([X.]) lebe. In diesem Fall wäre sie gemäß § 64 [X.]bs. 2 Satz 1 EStG gegenüber dem Kläger vorrangig kindergeldberechtigt, da sie beide Kinder in ihren Haushalt aufgenommen habe und kein gemeinsamer Haushalt mit dem Kläger bestehe.

Die Familienkasse beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision sei bereits verfristet eingelegt und könne auch in der Sache keinen Erfolg haben. Die Familienkasse verkenne, dass [X.] Steuerrecht sei und daher nur denen zugutekomme, die im [X.]undesgebiet unbeschränkt einkommensteuerpflichtig seien oder entsprechend behandelt würden. Mit dem Zweck der steuerlichen Entlastung sei es nicht vereinbar, Personen Kindergeld zu gewähren, die --wie die Kindsmutter im [X.] mit ihren Einkünften nicht der [X.] Steuer unterlägen. Die "Haushaltsaufnahme" diene als Kriterium zur [X.]uflösung einer nationalen [X.]nspruchskonkurrenz.

Mit [X.]eschluss vom 3. September 2014 hat der Senat das Verfahren zum Ruhen gebracht, bis der [X.] ([X.]) über das bei ihm anhängige Vorabentscheidungsersuchen [X.]/14 entschieden hat. Der [X.] hat mit Urteil [X.] vom 22. Oktober 2015 [X.]/14 ([X.]:C:2015:720, [X.] --DStRE-- 2015, 1501) über die Vorlagefragen entschieden.

II. Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher [X.] stattgefunden. [X.]eklagte und Revisionsklägerin ist nunmehr die [X.] (vgl. z.[X.]. Urteile des [X.] --[X.]-- vom 28. Mai 2013 XI R 38/11, [X.], 1774, Rz 14; vom 16. September 2015 XI R 10/13, [X.], 543, Rz 11). Das Rubrum war entsprechend zu ändern.

III. Die Revision ist zulässig und begründet. Das [X.] ist aufzuheben und die Klage abzuweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld dem Kläger zusteht. Vielmehr hat die in [X.] lebende Kindsmutter einen vorrangigen Anspruch auf Kindergeld.

1. Die Revision ist zulässig. Die Revision der Familienkasse ist am 13. August 2012 und damit fristgerecht beim [X.] eingegangen. Denn die Revisionsfrist von einem Monat nach Zustellung des vollständigen Urteils (§ 120 Abs. 1 Satz 1 [X.]O) lief erst am 16. August 2012 ab, da das [X.] der Familienkasse am 16. Juli 2012 zugestellt worden ist.

2. Der Kläger erfüllte im Streitzeitraum (Februar 2012, dem Monat der [X.]ekanntgabe der Einspruchsentscheidung; vgl. hierzu [X.]-Urteil vom 25. September 2014 III R 36/12, [X.]E 247, 488, [X.], 286, Rz 16) nach den für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden --und zwischen den [X.]eteiligten unstreitigen-- tatsächlichen Feststellungen des [X.] die Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld.

Er hatte seinen Wohnsitz im Inland (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG); die im Streitzeitraum minderjährigen Kinder A und [X.] sind bei ihm zu berücksichtigen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 63 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 3 EStG). Dass beide Kinder ihren Wohnsitz in [X.] hatten, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG in der bis zum 8. Dezember 2014 geltenden Fassung).

3. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung des [X.]-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt.

a) Nach § 64 Abs. 1 EStG wird für jedes Kind nur einem [X.]erechtigten Kindergeld gezahlt. [X.]ei mehreren [X.]erechtigten wird das Kindergeld demjenigen gezahlt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und dessen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen, so bestimmen diese untereinander den [X.]erechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG).

b) Anders als das [X.] meint, ist die Kindsmutter als weitere "[X.]erechtigte" i.S. von § 64 EStG anzusehen. Ihre [X.]erechtigung ergibt sich aus § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. Art. 67 der [X.] 883/2004 und Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009, wonach zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter mit beiden Kindern in [X.] wohnt.

aa) Nach Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009 ist bei Anwendung von Art. 67 und 68 der [X.] 883/2004, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. Nach Art. 67 der [X.] 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Staats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten.

bb) Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der [X.] 883/2004 ist eröffnet, denn der Kläger ist [X.] Staatsangehöriger (Art. 2 Abs. 1 der [X.] 883/2004) und Kindergeld ist eine Familienleistung (Art. 3 Abs. 1 [X.]uchst. j der [X.] 883/2004). Die [X.] Rechtsvorschriften sind anzuwenden, da der Kläger im Streitzeitraum als [X.]eamter bei einer [X.] [X.]ehörde beschäftigt war (Art. 11 Abs. 1 und 3 [X.]uchst. b der [X.] 883/2004).

cc) Der [X.] hat in der Rechtssache [X.] ([X.]:C:2015:720, [X.] 2015, 1501) entschieden, dass die in Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind. Dem folgend hat der III. Senat des [X.] mit Urteilen vom 4. Februar 2016 III R 17/13 ([X.]E 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 16 ff.) und vom 10. März 2016 III R 25/12 ([X.], 1161, Rz 20 ff.), [X.] ([X.], 1164, Rz 21 ff.), [X.] ([X.]E 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 19 ff.) sowie [X.] ([X.], 1166, Rz 19 ff.) entschieden, dass die Anwendung von Art. 67 Satz 1 der [X.] Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] Nr. 987/2009 dazu führt, dass die Wohnsituation der im [X.]-Ausland lebenden Familienangehörigen (fiktiv) in das Inland übertragen wird, d.h. die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen ist, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. [X.] sei, ob dem in einem anderen Mitgliedstaat lebenden Familienangehörigen nach den dort geltenden Vorschriften ein Anspruch auf Familienleistungen zustehe und damit eine von Art. 68 der [X.] Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben sei ([X.]-Urteile in [X.], 1161, Rz 22; in [X.], 1164, Rz 23; in [X.]E 253, 236, [X.]St[X.]l II 2016, 616, Rz 21; in [X.], 1166, Rz 21). Zu den "beteiligten Personen" i.S. des Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der [X.] 987/2009 gehöre auch der andere Elternteil, da dieser nach nationalem Recht gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG berechtigt sei, für seine leiblichen Kinder Anspruch auf Kindergeld zu erheben, und deshalb als Familienangehöriger i.S. des Art. 1 [X.]uchst. i Nr. 1 [X.]uchst. i der [X.] Nr. 883/2004 anzusehen sei ([X.]-Urteile in [X.]E 253, 134, [X.]St[X.]l II 2016, 612, Rz 18; in [X.], 1161, Rz 23 f.; in [X.], 1164, Rz 24 f.). Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an.

dd) Die Anwendung der unionsrechtlichen Fiktion führt im Streitfall dazu, dass für Zwecke der Anwendung von § 64 EStG zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter zusammen mit beiden Kindern in einem Haushalt in [X.] lebt.

c) Die Kindsmutter erfüllt auch die übrigen Voraussetzungen für einen vorrangigen Kindergeldanspruch.

aa) Das [X.] hat festgestellt, dass die Kindsmutter [X.] Staatsangehörige ist; sie fällt damit nicht unter § 62 Abs. 2 EStG. Nach den Feststellungen des [X.] hatte die Kindsmutter beide Kinder in ihren Haushalt in [X.] aufgenommen (§ 64 Abs. 2 Satz 1 EStG).

bb) Ein vorrangiger Anspruch des [X.] ergibt sich auch nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Nach den gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Feststellungen des [X.] sind beide Kinder nicht in einem gemeinsamen Haushalt des [X.] und der Kindsmutter, sondern in den Haushalt der Kindsmutter aufgenommen. Demnach ist im Streitfall der Anspruch der Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig, da nur bei dieser, nicht dagegen beim Kläger, eine Haushaltsaufnahme der beiden Kinder vorliegt.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in [X.] gestellt hat (vgl. [X.]-Urteile in [X.], 1161, Rz 32 f.; in [X.], 1164, Rz 29 f.). [X.]ei der Kindsmutter ist der Antrag des [X.] zu berücksichtigen (Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der [X.] 987/2009).

e) Dem Kindergeldanspruch der Kindsmutter steht --entgegen der Rechtsauffassung des [X.], der auch der Kläger [X.] nicht entgegen, dass das Kindergeld in erster Linie der steuerlichen Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der [X.]edarfe für [X.]etreuung und Erziehung oder Ausbildung (§ 31 Satz 1 EStG) dient. Dieser Zweck wird auch durch die in § 32 Abs. 6 EStG vorgesehenen Freibeträge verwirklicht, die der Kläger geltend machen kann. Im Übrigen stellt die Anspruchsberechtigung für das Kindergeld nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG --anders § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG-- ausschließlich auf den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland ab und gerade nicht auf eine unbeschränkte Steuerpflicht.

4. [X.] folgt aus § 135 Abs. 1 [X.]O.