Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2008, Az. V ZB 66/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 25. September 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 269 Abs. 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 Die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs gehören nur dann zu den zu erstat-tenden Kosten des Rechtsstreits, wenn die Parteien das vereinbart haben. [X.], [X.]. v. 25. September 2008 - [X.]/08 - O[X.]

[X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 25. September 2008 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin werden der [X.]uss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 11. April 2008 aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des [X.] vom 15. Januar 2008 abgeändert. Die von der Klägerin an den Beklagten zu erstattenden Kosten werden auf 4.476,07 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunk-ten über dem Basiszinssatz nach § 247 [X.] seit dem 13. No-vember 2007 festgesetzt. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 7.534,60 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin wehrte sich vor dem Prozessgericht mit einer Vollstre-ckungsgegenklage gegen die Vollstreckung des Beklagten aus einem notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrag, der eine Vollstreckungsunterwerfung der Klägerin wegen der Kaufpreisforderung von 470.000 • enthält. Während 1 - 3 - des Rechtsstreits bestätigten die Parteien vor dem [X.] in einer als Nachtrag bezeichneten Urkunde den Kaufvertrag. Der Beklagte wurde dabei durch seinen Prozessbevollmächtigten vertreten. Die Parteien vereinbarten dar-in unter Hinweis auf den Ausgangsrechtsstreit vor dem [X.] und "zur [X.]eunigung des Vollzugs des Kaufvertrags und zur Minimierung gegenseitiger Kostenrisiken" Änderungen zur Abwicklung des Kaufvertrags, einen vorläufigen Verzicht des Beklagten auf die Vollstreckung und zusätzlich, dass die Klägerin die bislang angefallenen Zwangsvollstreckungskosten und die "Kosten dieser Urkunde" zu tragen habe. In einem ergänzenden Schriftwechsel einigten sie sich darauf, dass die Klägerin die Kosten des "Anwalts [des Beklagten] für das gerichtliche Verfahren vor dem [X.]" tragen solle. Die Klägerin nahm anschließend ihre Klage zurück. Auf Antrag des Beklagten erlegte das Prozessgericht ihr die Kosten des Rechtsstreits auf, dessen Wert es auf 470.000 • festsetzte. 2 Der Beklagte hat, soweit hier von Interesse, eine Termins- und eine Eini-gungsgebühr nebst Umsatzsteuer für die Teilnahme seines Prozessbevoll-mächtigten an der Verhandlung vor dem Notar zur Festsetzung angemeldet. Das [X.] hat diese Kosten antragsgemäß festgesetzt. Die sofortige Be-schwerde der Klägerin hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich ihre von dem [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde. 3 I[X.] Das Beschwerdegericht meint, die Termins- und die Einigungsgebühr seien richtig berechnet und auch angefallen. Der Nachtrag sei ein Vergleich im Sinne von Nr. 1000 Abs. 1 Satz 1 RVG-VV, an dem der Prozessbevollmächtigte 4 - 4 - des Beklagten mitgewirkt habe. Die Vereinbarungen seien über einen bloßen Verzicht des Beklagten auf die Vollstreckung aus dem Kaufvertrag hinausge-gangen. Diese Kosten hätten dem Beklagten auferlegt werden müssen, weil der Nachtrag eine Kostenregelung nicht enthalte. Damit gälten diese Kosten als gegeneinander aufgehoben. Die [X.] sei aber dessen ungeachtet für das Kostenfestsetzungsverfahren verbindlich. Der Ansatz der Gebühren für die Teilnahme des Prozessbevollmächtigten des Beklagten an der Verhandlung über den Nachtrag scheitere auch nicht daran, dass diese möglicherweise keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe. Bislang seien die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs zwar aus diesem Grund als nicht berücksichtigungsfähig angesehen worden. Dieses Erfordernis habe der [X.] aber aufgegeben. II[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Ge-bühren für die Teilnahme des Prozessbevollmächtigten an dem Termin zur Be-urkundung des Nachtrags zum Kaufvertrag der Parteien sind nicht erstattungs-fähig. Das führt zu einer entsprechenden Abänderung des [X.]. 5 1. In der Sache zutreffend geht das Beschwerdegericht allerdings davon aus, dass die Parteien mit dem Nachtrag einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen haben. Sie haben sich darin nämlich unter gegenseitigem Nach-geben über die zwischen ihnen streitige Frage geeinigt, ob dem Beklagten ein vollstreckbarer Anspruch aus dem Kaufvertrag zustand. Dabei haben der [X.] die Bestätigung des Kaufvertrags und seine Umsetzung unter [X.] - 5 - ten Modalitäten und die Klägerin die Beendigung der Zwangsvollstreckung [X.]. 2. Im Ergebnis zutreffend ist auch die weitere Annahme des Beschwer-degerichts, dass die Kosten dieses Vergleichs in der Sache als gegeneinander aufgehoben gelten. 7 a) Diese Rechtsfolge ergibt sich bei einem Prozessvergleich aus § 98 Satz 1 ZPO. Für einen außergerichtlichen Vergleich, wie ihn die Parteien hier abgeschlossen haben, gilt die Vorschrift jedenfalls dann entsprechend, wenn der außergerichtliche Vergleich zur Prozessbeendigung führt ([X.] 39, 60, 69; [X.], Urt. v. 25. Mai 1988, [X.], NJW 1989, 39, 40; [X.]. v. 26. Juni 2003, [X.], [X.]-Report 2003, 1046 [Ls.], Volltext bei juris; [X.]. v. 15. März 2006, [X.], NJW-RR 2006, 1000; Senat, [X.]. v. 8. Dezember 2006, [X.], NJW 2007, 835, 836; [X.]/Giebel, 3. Aufl., § 98 [X.]. 23; Musielak/Wolst, ZPO, 6. Aufl., § 98 [X.]. 2; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 98 [X.]. 6; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 98 [X.]. 4; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 98 [X.]. 5). So liegt es hier. Die Parteien haben den Nachtrag nach der Vorbemerkung vereinbart, um den [X.] ihnen anhängigen Rechtsstreit kostengünstig zu beenden und den [X.] des Kaufvertrags ohne Zwangsvollstreckung zu erreichen. Im [X.] an den Vergleich ist der Rechtsstreit auch durch Klagerücknahme beendet worden. 8 b) Die in § 98 ZPO bestimmte Kostenfolge, die Aufhebung der Kosten gegeneinander, gilt freilich nur, wenn die Parteien keine abweichende Kosten-regelung getroffen haben. Das ist, wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zu-treffend angenommen hat, hier der Fall. Allerdings enthält der Nachtrag neben einer Regelung über die Kosten der Zwangsvollstreckung auch die Regelung, 9 - 6 - dass der Käufer, also die Klägerin, die "Kosten dieser Urkunde" tragen soll. Mit dieser Klausel hat sich das Beschwerdegericht nicht befasst. Das kann der [X.] nachholen, weil die dazu erforderlichen tatsächlichen Umstände vorgetra-gen und unstreitig sind. Mit dieser Klausel haben die Parteien in verkürzter Form die Kostenregelung des mit dem Nachtrag bestätigten Kaufvertrags über-nommen. Danach soll der Käufer die Kosten der [X.] und ihres Vollzugs einschließlich der Anforderung von [X.], von Ge-nehmigungen und Erklärungen, des Grundbuchvollzug und der [X.] tragen. Sie bezieht sich damit ähnlich wie § 448 [X.] (dazu [X.]/Grunewald, [X.], 12. Aufl., § 448 [X.]. 6, 7; [X.]/[X.], [X.], 67. Aufl., § 448 [X.]. 7) im Wesentlichen auf die unmittelbar durch die Veräuße-rung entstehenden Kosten. Die hier interessierenden Kosten der Hinzuziehung eines [X.] werden danach, wiederum ähnlich wie von § 448 Abs. 2 [X.] ([X.]/Grunewald, aaO, § 448 [X.]. 7 für Makler), nicht erfasst. Damit sind diese Kosten in dem Nachtrag nicht geregelt. Für sie gilt die Kostenverteilung analog § 98 Satz 1 ZPO. 3. [X.] ist aber die Annahme des [X.], die Kos-ten eines außergerichtlichen Vergleichs gehörten zu den hier der Klägerin [X.] Kosten des Rechtsstreits, die gesetzliche Verteilung dieser Kosten sei im Kostenfestsetzungsverfahren daher nur zu berücksichtigen, wenn sie in der [X.] ihren Niederschlag gefunden habe. 10 a) Beide Fragen sind allerdings umstritten. Teilweise werden sie mit dem Berufungsgericht bejaht ([X.], [X.] 1978, 1881, 1882; [X.], [X.] 1992, 47; [X.], [X.] 2003, 144, 145; [X.]/Giebel, aaO, § 98 [X.]. 35; im Ergebnis auch [X.], [X.] 2007, 453, 454: § 98 ZPO sei bei der [X.] nach § 269 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen). Diese Meinung geht davon aus, 11 - 7 - dass die Kosten "des Rechtsstreits" grundsätzlich auch die Kosten eines au-ßergerichtlichen Vergleichs umfassen. Wäre das der Fall, wäre es folgerichtig, § 98 Satz 1 ZPO bei der Kostenfestsetzung unberücksichtigt zu lassen, wenn die Kosten des Vergleichs in der [X.] nicht gesondert behan-delt werden. Dann wäre die [X.] fehlerhaft. Ein solcher Fehler könnte aber, was nicht umstritten ist, nur mit einem Rechtsmittel gegen die [X.], hier der sofortigen Beschwerde nach § 269 Abs. 5 ZPO, geltend gemacht werden; für das Kostenfestsetzungsverfahren wäre die getroffene [X.] bindend ([X.], [X.]. v. 9. Februar 2006, [X.], NJW-RR 2006, 810, 811; [X.]/Giebel, 3. Aufl., § 104 [X.]. 55). Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht gehö-ren zu den Kosten des Rechtsstreits ohne weiteres nur die Kosten eines ge-richtlichen Vergleichs ([X.], [X.] 1997, 179; [X.], [X.]. v. 21. März 2007, 6 [X.]/06, juris), die Kosten eines außerge-richtlichen Vergleichs nur, wenn die Parteien das vereinbart haben ([X.], [X.] 1991, 90; [X.], [X.], 1674; OLG Frank-furt/Main, NJW 2005, 2465, 2466; [X.], [X.] 2007, 738 = [X.] 2007, 476). Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, erfasst die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits nach dieser Ansicht die Kosten eines außer-gerichtlichen Vergleichs nicht, deren Verteilung sich dann unabhängig von der Verteilung der Kosten des Rechtsstreits nach § 98 Satz 1 ZPO richtet. b) Dieser zweiten Meinung folgt der Senat im Ergebnis 12 aa) Auszugehen ist von § 98 ZPO. Diese Vorschrift trifft keine einheitli-che Regelung über die Kosten eines Rechtsstreits bei Abschluss eines (gericht-lichen) Vergleichs. Sie befasst sich vielmehr in ihrem Satz 1 nur mit den Kosten des Vergleichs. Die dort vorgesehene Regelung, dass die Kosten als [X.] aufgehoben gelten, wird mit Satz 2 auf die Kosten des Rechtsstreits ü-13 - 8 - bertragen ("[X.]"). Das führt zwar dazu, dass für die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten des Vergleichs im Grundsatz die gleiche Kosten-verteilung gilt, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren. Das ändert aber nichts daran, dass die Vorschrift zwischen den Kosten des Vergleichs einerseits und den Kosten des Rechtsstreits andererseits unterscheidet (Baum-bach/Lauterbauch/[X.]/[X.], ZPO, 66. Aufl., § 98 [X.]. 17, 18; Hk-ZPO/ [X.], 12. Aufl. § 98 [X.]. 13). Zwingende Folge hiervon ist, dass die Kosten "des Rechtsstreits" nach der Grundentscheidung des Gesetzgebers weder die Kosten eines gerichtlichen noch die Kosten eines außergerichtlichen Vergleichs umfassen. Beide Gruppen von Kosten folgen vielmehr eigenen, zudem auch nicht notwendig ergebnisgleichen (dazu: [X.], Urt. v. 25. Mai 1988, [X.], NJW 1989, 39, 40) Regeln. Deshalb wäre es an sich auch geboten, in einer vergleichsweisen Kostenregelung Vergleichs- und Gerichtskosten geson-dert anzusprechen (so etwa im Fall [X.], [X.] 1998, 215). [X.]) Den Parteien ist es nach § 98 Satz 1 ZPO unbenommen, etwas [X.] zu vereinbaren und die [X.] in die Kosten des Rechtsstreits einzubeziehen. Das kann ausdrücklich, etwa dadurch geschehen, dass die [X.] in einem außergerichtlichen Vergleich zwar eine Aufhebung der Kosten gegeneinander in Aussicht nehmen, die Entscheidung darüber aber insgesamt dem Gericht überlassen (Senat, [X.]. v. 8. Dezember 2006, [X.], NJW 2007, 835, 836). In einer abweichenden Kostenregelung müssen die [X.]kosten auch nicht notwendig besonders angesprochen werden ([X.], [X.] 2007, 31). Es müssen aber hinreichende Anhaltspunkte ge-geben sein, dass die Parteien die Kosten des Vergleichs als Kosten des Rechtsstreits behandeln wollen. 14 - 9 - Das kann bei den Kosten eines gerichtlichen Vergleichs regelmäßig [X.] werden, weil er zu dem eigentlichen Prozessgeschehen gehört, dessen Kosten von den Parteien gewöhnlich als Einheit angesehen werden ([X.], aaO, § 98 [X.]. 12). Ein außergerichtlicher Vergleich gehört aber demgegenüber gerade nicht zu dem Prozessgeschehen. Deshalb kann ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien die Kosten eines solchen Vergleichs abweichend von der gesetzlichen Regelung als Kosten des Rechtsstreits behandeln wollen. Vielmehr ist dann davon auszugehen, dass die Parteien bei der gesetzlichen Regelung bleiben und entweder die Kosten des Rechtsstreits nach dem für die Kosten des [X.] geltenden Maßstab behandeln oder beide Gruppen von Kosten eigenen Regeln folgen lassen wollen. Die erste Alternative ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Parteien als Folge ihres Vergleichs den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklären und die Entscheidung über die Kosten nicht dem Gericht überlassen ([X.], [X.]. v. 27. November 1996, [X.], NJW-RR 1997, 510; [X.]. v. 15. März 2006, [X.], NJW-RR 2006, 1000; [X.], [X.]. v. 8. Dezember 2006, [X.], aaO; [X.], NJW-RR 1996, 320). Die zweite Alternative ist regelmäßig gegeben, wenn der Rechtsstreit als Folge des Vergleichs durch die Rücknahme der Klage ([X.], [X.] 2004, 90; [X.], NJW 2005, 2465, 2466) oder eines Rechtsmittels (vgl. [X.], Urt. v. 25. Mai 1988, [X.], NJW 1989, 39, 40) beendet wird. Dafür spricht auch, dass der Rücknahme einer Kla-ge oder eines Rechtsmittels regelmäßig nicht anzusehen ist, ob sie aufgrund eines Vergleichs erfolgt und ob für sie die Kostenverteilung des § 98 Satz 2 ZPO gelten soll ([X.] aaO). 15 c) Hier haben die Parteien keine Kostenregelung getroffen und damit auch nicht vereinbart, dass die Kosten des Vergleichs abweichend von § 98 ZPO als Kosten des Rechtsstreits behandelt werden sollen. Ein entsprechender 16 - 10 - Wille kommt auch nicht in der Form zum Ausdruck, mit der der Rechtsstreit be-endet worden ist. Dieser ist nämlich nicht z. B. überstimmend für erledigt erklärt, sondern durch eine Rücknahme der Klage durch die Klägerin beendet worden. Das führt dazu, dass es bei der Regel des § 98 ZPO bleibt. Danach gehören die Kosten eines (gerichtlichen oder außergerichtlichen) Vergleichs nicht zu den Kosten des Rechtsstreits. Sie bleiben vielmehr gegeneinander aufgehoben, [X.] dass eine gerichtliche Entscheidung darüber erforderlich oder, von einem ausnahmsweise einmal bestehenden, hier nicht gegebenen Klarstellungsbe-dürfnis einmal abgesehen (dazu: [X.], [X.]. v. 15. März 2006, [X.], NJW-RR 2006, 1000), möglich wäre (vgl. Senat, [X.]. v. 8. Dezem-ber 2006, [X.], aaO). Nichts anderes ergibt der Schriftwechsel der [X.] nach der Rücknahme der Klage, wonach die Klägerin die Kosten des "Anwalts [des Beklagten] für das gerichtliche Verfahren vor dem [X.]" tragen sollte. 4. Damit sind die für die Teilnahme des Prozessbevollmächtigten an dem Notartermin zur Beurkundung des Nachtrags zum Kaufvertrag der Parteien [X.] beiden Gebühren nebst der auf sie entfallenden Umsatzsteuer keine Kosten des Rechtsstreits und damit nicht erstattungsfähig. Der Kostenfestset-zungsbeschluss des [X.]s ist entsprechend abzuändern. 17 - 11 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. 18 Krüger [X.] Lemke Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.01.2008 - 1 O 1655/07 - O[X.], Entscheidung vom 11.04.2008 - 3 W 306/08 -