Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2015, Az. XII ZR 66/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII [X.]
Verkündet am:

27. Mai 2015

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §
546
a
a)
Eine erstmals nach Vertragsbeendigung eingetretene Verschlechterung der Mietsache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses eine Minderung der Miete zur Folge gehabt hätte, führt grundsätzlich nicht dazu, den [X.] auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in ent-sprechender Anwendung von §
536 BGB herabzusetzen (Fortführung von [X.] Urteil vom 7.
Dezember 1960
VIII
ZR
16/60
W 1961, 916).
b)
Etwas anderes gilt nur dann, wenn den Vermieter nach [X.] und Glauben im Rahmen des [X.]
ausnahmsweise eine nachver-tragliche Pflicht zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft.
[X.], Urteil vom 27. Mai 2015 -
XII [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
Mai 2015 durch [X.], die Richterin Weber-Monecke
und die Richter [X.], Dr. Nedden-Boeger
und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Die Revision gegen den Beschluss des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 5.
März 2013 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien streiten um Nutzungsentschädigung nach der Beendigung eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume.
Im Mai 2004 vermietete der Kläger dem Beklagten ein Ladenlokal
zum Betrieb eines [X.]. Zuletzt war eine
monatliche Miete in Höhe von 3.436

vereinbart.
Nachdem der Kläger das
Mietverhältnis zum 31.
Mai 2010 ordentlich gekündigt
hatte,
wurde der Beklagte in einem anschließenden Räumungs-rechtsstreit im April 2011
rechtskräftig zur Räumung des Mietobjekts verurteilt. Der Beklagte räumte das Ladenlokal
zunächst nicht, zahlte jedoch bis Dezem-1
2
3
-
3
-

ber 2011 einen monatlichen Betrag in Höhe der vereinbarten Miete an den Klä-ger weiter. Danach leistete er keine Zahlungen mehr. Der Beklagte räumte das Mietobjekt
Ende April 2012.
Mit seiner Klage macht der Kläger eine nach der vollen vertraglich ver-einbarten Miete bemessene Nutzungsentschädigung für die Monate Januar bis März 2012 in einer Gesamthöhe von 10.308

Klage entgegentreten und hat behauptet, dass es zwischen September 2011 und April 2012 in den gemieteten Räumen insgesamt fünf

auf mangelhafte Dachentwässerung infolge verstopfter Fallrohre und Dachtraufen zurückzufüh-rende

Wasserschäden gegeben habe, welche die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache im streitgegenständlichen [X.]raum erheblich gemindert hätten. [X.] seien durch die Wasserschäden Waren
im Wert von rund 62.000

r-nichtet worden; mit entsprechenden Schadenersatzansprüchen erkläre er hilfs-weise die Aufrechnung.
Das [X.] hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die da-gegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das [X.] [X.]. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren nach Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung
im Wesentlichen wie folgt begründet:
4
5
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7
-
4
-

Nach
§
546
a Abs.
1 BGB könne der Vermieter, dem das Mietobjekt in der [X.] nach Ende des [X.] vorenthalten wird, als Mindestentschädi-gung den Betrag verlangen, der zur [X.] der Beendigung des Mietverhältnisses als vereinbarte Miete zu entrichten war.
Zwar regele §
546
a BGB keinen Scha-densersatzanspruch, sondern einen vertraglichen Anspruch eigener Art. Dieser sei aber nicht von einer Gegenleistung abhängig, denn der frühere Vermieter schulde nach Beendigung des Mietverhältnisses keine Gebrauchsüberlassung mehr. Vielmehr schulde der frühere Mieter die Herausgabe des Mietobjekts. Es sei daher nicht widersprüchlich, wenn der frühere Vermieter auf Fortzahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bestehe, auch wenn sich nach Ende des Mietverhältnisses am Mietobjekt Mängel gezeigt haben sollten. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass ein "Minderungsfall"
bereits bei Be-endigung des Mietverhältnisses vorgelegen habe. Er ziehe als Schadensursa-che eine Verstopfung von Traufen und Fallrohren in Betracht. Es sei aber nicht ersichtlich und nicht mit Substanz behauptet, dass dieser schadensträchtige Zustand bereits bei Ende des Mietverhältnisses, also ein Jahr und vier Monate vor dem ersten angeblichen Schadensfall vorhanden gewesen sei.
Auch der
zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu, weil der Kläger nach Beendigung des Mietverhältnis-ses nicht mehr zur Instandhaltung der Dachentwässerung verpflichtet gewesen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass er während der Dauer des Mietverhält-nisses gegen eine bis dahin möglicherweise bestehende Pflicht verstoßen ha-be.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

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9
10
-
5
-

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass der
Kläger,
dem das Mietobjekt im [X.]raum nach
der Beendigung des Mietverhält-nisses (Juni 2010) bis zur Räumung durch den Beklagten (April 2012) vorent-halten worden ist, im hier streitgegenständlichen [X.]raum von Januar bis März 2012 dem Grunde nach
eine Nutzungsentschädigung gemäß §
546
a Abs.
1 BGB in Höhe der zuletzt vereinbarten Miete
verlangen kann. Nach den

inso-weit von der Revision nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsge-richts lagen die von dem Beklagten behaupteten Mängel bei der [X.] jedenfalls im [X.]punkt der Beendigung des Mietverhältnisses am 31.
Mai 2010 noch nicht vor.
2. Ohne Rechtsirrtum geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erstmals nach Beendigung des Mietverhältnisses eingetretene Verschlechte-rung der Mietsache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses eine Minde-rung der
Miete
(§
536 Abs.
1 BGB) zur Folge gehabt hätte, jedenfalls unter den hier obwaltenden Umständen nicht zu einer Herabsetzung des Anspruchs auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung führt.
a) Die
maßgebliche Rechtsfrage hat der [X.] im Jahr
1960 entschieden
([X.] Urteil vom 7.
Dezember 1960

VIII
ZR
16/60
NJW 1961, 916
f.)
und ausgesprochen, dass es für den Anspruch des Vermieters auf [X.] einer Nutzungsentschädigung unerheblich sei, ob sich der Mietwert der vorenthaltenen Mietsache
nach Beendigung des Mietverhältnisses (weiter) ver-ringert habe. Aus §
536 Abs.
1 BGB (früher §
537 BGB a.F.) ergebe
sich nichts anderes. Die Mietminderung sei
eine kraft Gesetzes eintretende Änderung der Vertragspflicht. Daraus folge zugleich, dass bei Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert gewesen sei, sich auch der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter als Nutzungsentschädigung verlangen könne, nach diesem geminderten Mietzins 11
12
13
-
6
-

richte, weil der kraft Gesetzes geminderte Betrag der im Augenblick der [X.] vereinbarte Mietzins sei
(vgl. dazu auch Senatsur-teile [X.]Z 179, 361 =
NJW 2009, 1488 Rn.
25 und vom 21.
März 2001

XII
ZR
241/98
NJOZ 2001, 1084, 1086
f.; [X.] Urteil vom 21.
Februar 1990

VIII
ZR
116/89

NJW-RR 1990, 884, 885). Demgegenüber könne
sich der frühere Mieter nicht darauf berufen, dass während der Vorenthaltung der [X.] eine weitere Verschlechterung der Mietsache eingetreten und die [X.] daher (weiter) zu mindern sei. Denn die
bei einem beste-henden Mietverhältnis kraft Gesetzes eintretende Abänderung der [X.] zur Zahlung der Miete folge
aus der besonderen Verpflich-tung des Vermieters, seinem Mieter den vertragsmäßigen Gebrauch der Sache fortgesetzt zu gewähren; diese Verpflichtung entfalle
mit Beendigung des [X.]. Der Vermieter könne daher trotz weiterer Verschlechterung der ihm vorenthaltenen Mietsache den letzten Mietzins als "[X.]"
weiter fordern ([X.] Urteil vom 7.
Dezember 1960

VIII
ZR
16/60

NJW 1961, 916).
Dieser Entscheidung haben sich in der Folgezeit die obergerichtliche
Rechtsprechung ([X.] 1992, 52, 53; [X.], 447
und
Grundeigentum 2007, 514, 515; [X.] Urteil vom 29.
Januar 2015

23
U
3353/14
juris Rn.
17
und
ZMR 1993, 466, 468; [X.], 26, 27; [X.] Urteil vom 1.
Oktober 2007

3
U
10/07

juris Rn.
20; ebenso [X.] Urteil vom 3.
Mai 2012

3
O
447/10

juris Rn.
25) und weite
Teile der Literatur
angeschlossen ([X.]/[X.] BGB [Stand: 2014] §
546
a Rn.
42; [X.]/Lützenkirchen BGB
13.
Aufl. §
546
a Rn.
8; [X.]/Weidenkaff BGB 74.
Aufl. §
546
a Rn.
11; [X.]/[X.] Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-
und Leasingrechts 10.
Aufl. Rn.
1131; [X.]/[X.] Miete 3.
Aufl. §
546
a Rn.
27; [X.]/[X.] in Bub/[X.] Handbuch der Ge-schäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.].
[X.] Rn.
132; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraummiete 3.
Aufl. [X.].
16 Rn.
69; [X.] 14
-
7
-

Mietrecht aktuell 4.
Aufl. Rn.
XIII
114; [X.] Wohnraummietrecht 3.
Aufl. §
546
a Rn.
25; Gerber/[X.]/Günter Gewerbliches Miet-
und Pachtrecht 8.
Aufl. Rn.
651;
Stangl in [X.]/[X.]/[X.] Handbuch des Fachanwalts Miet-
und Wohnungseigentumsrecht 4.
Aufl. [X.].
14 Rn.
612; [X.] [Stand: Oktober 2012] §
546
a Rn.
13; [X.] Grundeigentum 2007, 825, 826; noch weitergehend [X.] PiG 90 [2011], 199, 204, der dem Vermieter die ungekürzte Nutzungsentschädigung in der [X.] auch dann zuerkennen will, wenn der Mieter bei Vertragsende
nur eine gemin-derte Miete schuldete).
b) Die vorgenannte
Rechtsprechung des [X.] hat
in
jüngerer
[X.] allerdings auch Kritik aus dem Schrifttum erfahren (vgl.
[X.]/[X.] 6.
Aufl. §
546
a Rn.
10; [X.]/Heintzmann BGB 13.
Aufl. §
546
a Rn.
13; [X.]t-Futterer/Streyl Mietrecht 11.
Aufl. §
546
a Rn.
69; [X.] in [X.]/[X.] Mietrecht 3.
Aufl. §
546
a
Rn.
21; [X.]/[X.] Handbuch der Wohnraummiete 7.
Aufl. §
96 Rn.
14; [X.]/[X.] [Stand: Oktober 2014] §
546
a Rn.
66; Derleder
WuM 2011, 551, 555). Diese knüpft im rechtlichen Ausgangspunkt vor allem daran an, dass der [X.] den Nutzungsentschädigungsanspruch gemäß §
546
a BGB (früher §
557 BGB a.F.) in den Gründen seiner Entscheidung aus dem [X.] noch ausdrücklich als "reinen Schadensersatzanspruch"
ange-sehen habe, während er in späterer [X.]
von dieser Sichtweise abgerückt sei und den Anspruch auf Nutzungsentschädigung in seiner nunmehr ständigen Rechtsprechung als einen vertraglichen Anspruch eigener Art behandele, der an die Stelle des weggefallenen Anspruches auf Miete getreten sei
(vgl.
[X.]Z
68, 307, 310 =
NJW 1977, 1335, 1336; [X.]Z 90, 145, 151 =
NJW 1984, 1527, 1528; [X.]Z 104, 285, 290 =
NJW 1988, 2665, 2666; [X.] Beschluss vom 20.
November 2002

VIII
ZB
66/02

NJW 2003, 1365).
15
-
8
-

Wenn
aber der Anspruch auf Nutzungsentschädigung vertraglicher oder vertragsähnlicher
Natur
sei, müsse nach Ansicht der Gegenmeinung auch das Prinzip der Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung im Grundsatz er-halten
bleiben (vgl. [X.]t-Futterer/Streyl Mietrecht 11.
Aufl. §
546
a Rn.
69). Zwar sei
es
zutreffend, dass es nach Ende des Mietverhältnisses keine
er-zwingbare Rechtspflicht des Vermieters zur Beseitigung von nachträglichen Mängeln der vorenthaltenen Mietsache
mehr
gebe. Für den
Vermieter bestehe allerdings eine Obliegenheit, auch nachträglich
entstandene Mängel der [X.] zu beseitigen; dies sei das notwendige Äquivalent zur weiterhin als [X.] erhaltenen Miete ([X.] in [X.]/[X.] Mietrecht 3.
Aufl. §
546
a
Rn.
21). Entscheide sich der Vermieter dafür, die Mängel nicht zu beseitigen
und sein Leistungsniveau entsprechend bewusst zu verringern, müsse er konsequenterweise auch die daraus resultierenden Folgen für die Höhe seines Nutzungsentschädigungsanspruches hinnehmen.
Alles andere [X.] auf eine Bestrafung des Mieters und damit auf eine unzulässige Druckaus-übung hinaus ([X.]t-Futterer/Streyl
Mietrecht 11.
Aufl. §
546
a Rn.
69).

c) Der letztgenannten Auffassung
vermag der Senat nicht zu folgen.
aa) Das Mietverhältnis hat sich nach seiner Beendigung in ein gesetzli-ches Schuldverhältnis
verwandelt, in dem Rechte und Pflichten bestehen, die sich
inhaltlich aus dem bisherigen Mietverhältnis ergeben. Da dieses Schuld-verhältnis aber
vorübergehender Natur und gerade auf Abwicklung angelegt ist, ergeben sich in
der [X.]
beträchtliche Einschränkungen gegen-über den früheren mietvertraglichen Rechtsbeziehungen ([X.]/[X.] in Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.].
[X.] Rn.
115; [X.]/[X.] BGB [Stand: 2014] §
546
a Rn.
6). Mit Beendigung des Mietverhältnisses erlischt insbesondere die Pflicht des Vermieters, die Mietsache gemäß §
535 Abs.
1 Satz
2 BGB in einem vertragsgemäßen Zustand 16
17
18
-
9
-

zu erhalten (Senatsurteil [X.]Z 180, 300 =
NJW 2009, 1947 Rn.
16). Der [X.] Mieter hat daher im Rahmen des [X.] nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung gegen den [X.] mehr.
[X.]) Die Auffassung, dass den Vermieter im Falle einer (weiteren) Ver-schlechterung der Mietsache während der [X.] eine Obliegenheit zur Mangelbeseitigung treffe, deren Verletzung eine Minderung der Nutzungs-entschädigung entsprechend §
536 Abs.
1 BGB nach sich ziehen müsse,
lässt sich mit dem Zweck des §
546
a Abs.
1 BGB nicht vereinbaren.
(1) Bereits in den Motiven zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches ist die besondere Bedeutung der Vorschrift darin gesehen worden, den [X.] auf Nutzungsentschädigung in der [X.] "ein für [X.]"
auf einen Mindestbetrag zu bestimmen und Streitigkeiten zwi-schen den früheren Vertragsparteien über die Höhe dieses
Anspruchs "in [X.] einfacher wie angemessener Weise abzuschneiden"
(Motive
II, S.
415, zitiert bei [X.],
Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch,
Bd.
II S.
231
f.). §
546
a Abs.
1 BGB soll dem Vermieter einen leicht durchsetzbaren Ersatzanspruch gewähren, der in seiner Höhe weder davon abhängig ist, ob und inwieweit dem Vermieter aus der Vorenthaltung der Mietsache ein wirt-schaftlicher Schaden erwachsen
ist, noch davon, ob der Mieter aus der vorent-haltenen Mietsache einen dem Wert der von ihm zu entrichtenden Nutzungs-entschädigung entsprechenden Nutzen hat ziehen können
([X.] Urteil vom 5.
Oktober 2005

VIII
ZR
57/05

NZM 2006, 52 zur Wohnraummiete; [X.]Z 107, 123, 128 =
NJW 1989, 1730, 1732 und [X.] Urteil vom 13.
April 2005

VIII
ZR
377/03

NJW-RR 2005, 1081 zum Finanzierungsleasing).
Damit stün-de es nicht in Einklang, wenn sich der Vermieter in der [X.] ge-nerell mit der Einwendung auseinandersetzen müsste, dass der frühere Mieter 19
20
-
10
-

wegen einer nachträglichen mangelbedingten
Verschlechterung der Mietsache keinen ausreichenden
Gegenwert für die von ihm verlangte [X.] mehr erhalte.
(2)
Der [X.] hat vor diesem Hintergrund auch in
späteren Entscheidungen
ausdrücklich betont, dass durch die Regelung des §
546
a Abs.
1 BGB (§
557 BGB a.F.)
durchaus zusätzlicher
Druck auf den früheren Mieter ausgeübt werden soll, die vertraglich geschuldete Rückgabe der [X.] zu
vollziehen
([X.]Z 107, 123, 128 =
NJW 1989, 1730, 1732; [X.] Urteil vom 5.
Oktober 2005

VIII
ZR
57/05

NZM 2006, 52). Insoweit würden gegen-läufige Anreize gesetzt
werden, wenn es dem Mieter in jedem Fall
der (weite-ren) Verschlechterung der Mietsache gestattet wäre, sich auf die Minderung der
Nutzungsentschädigung in entsprechender Anwendung mietrechtlicher Ge-währleistungsvorschriften berufen
zu können. Durch den Ausschluss der Minde-rung wird dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung kein Sanktionierungs-
oder Bestrafungscharakter beigelegt, der mit seiner vertraglichen oder ver-tragsähnlichen Natur nicht in Einklang zu bringen wäre. Vielmehr ist das schuld-rechtliche Verhältnis der Vertragsparteien in der [X.] nur noch
auf Abwicklung und damit auf Rückgabe der Mietsache angelegt, die vom [X.] abhängig ist. Könnte sich der Mieter in der [X.] auf jede weitere Verschlechterung der Mietsache berufen, um eine Kürzung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung zu erreichen, würde ihn dies in seinem Willen zur weiteren

widerrechtlichen

Vorenthaltung der Mietsache nur be-stärken (vgl. bereits [X.] Urteil vom 7.
Dezember 1960

VIII
ZR
16/60

NJW 1961, 916, 917) und damit gerade den Zweck des schuldrechtlichen Abwick-lungsverhältnisses gefährden.
d) Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Fall einer nachträglichen Ver-schlechterung der Mietsache in der [X.] eine Herabsetzung des 21
22
-
11
-

Nutzungsentschädigungsanspruchs unter entsprechender Anwendung des mietvertraglichen Gewährleistungsrechts schlechthin ausgeschlossen wäre.
aa) Auch innerhalb des bestehenden [X.] können nach [X.] und Glauben gemäß
§
242 BGB einzelne Verpflichtungen des [X.]s aus dem beendeten Mietvertrag noch nach der Vertragsbeendigung fortbestehen. Solche Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des beendeten Mietvertrags oder den besonderen Belangen des Mieters ergeben; zu diesen Pflichten
kann im Einzelfall auch die Erhaltung des

nach den Be-stimmungen
des beendeten Mietvertrags

vertragsgemäßen Zustands gehö-ren.
Insoweit bestehen nachvertragliche Verpflichtungen des Vermieters [X.] nur, als sie seinen
berechtigten Interessen im Abwicklungsverhältnis nicht in einer Weise zuwiderlaufen, die ihm die Übernahme dieser Pflichten unzu-mutbar macht (Senatsurteil
[X.]Z 180, 300 =
NJW 2009, 1947 Rn.
16).

[X.]) Unter Anwendung dieser
Grundsätze hat der Senat für die [X.] bereits entschieden, dass der
Vermieter zur Abwendung ei-nes bei seinem früheren Mieter durch eine Versorgungssperre drohenden ho-hen Schadens zur Fortsetzung der Versorgung der vorenthaltenen Mieträume mit Wasser, Strom und Heizenergie verpflichtet sein kann, wenn
dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt worden ist und dem Vermieter wegen der regel-mäßigen Entrichtung der Nutzungsentschädigung kein wirtschaftlicher Schaden entsteht
(Senatsurteil [X.]Z 180, 300 =
NJW 2009, 1947 Rn.
16).
[X.]) Nach diesen Maßstäben ist auch die Frage zu beurteilen, ob den
Vermieter im Abwicklungsverhältnis eine
Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft, die

wie hier

über die Erfüllung allgemeiner
und jedem Dritten gegenüber zu erfüllenden Verkehrssicherungs-pflichten hinausgeht.
23
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25
-
12
-

Dies wird schon im Ausgangspunkt nur der Fall sein, wenn durch das
Unterlassen
von Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung der [X.] akute und schwerwiegende Gefahren für Leben, Gesundheit oder hohe Eigentumswerte des Mieters drohen (vgl. auch [X.] 1992, 478, 479; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/Stellmann Geschäftsraummiete 3.
Aufl. [X.].
16 Rn.
98; [X.]/[X.] in Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.].
[X.] Rn.
115).
Aber auch eine besonders hohe
Gefahr für Rechtsgüter des früheren Mieters vermag
für sich genommen noch keine nachvertragliche Mangelbeseiti-gungspflicht des Vermieters zu begründen. Denn der frühere Mieter hat es grundsätzlich selbst zu verantworten, dass er widerrechtlich noch im
Besitz der Mietsache ist, und es liegt in seiner Hand, sich den
durch den Zustand der Mietsache drohenden Gefahren für seine Rechtsgüter dadurch zu entziehen, dass er die geschuldete Rückgabe der Mietsache an den Vermieter vollzieht. Eine Mangelbeseitigungspflicht des Vermieters kann daher als Ausfluss [X.] Pflichten nach [X.] und Glauben nur in solchen Konstellationen
angenommen werden, in denen
die fortgesetzte Vorenthaltung
der Mietsache durch den früheren Mieter in einem milderen Licht erscheint. Davon wird [X.] dann auszugehen sein, wenn und soweit gesetzliche Regeln

insbeson-dere die Vollstreckungsschutzvorschriften (§§
721, 765
a ZPO)

dem Mieter eine Weiterbenutzung der Mietsache gestatten (vgl. auch [X.] PiG 90 [2011], 199, 206). Es ist aber auch an solche Fälle zu denken, in denen der Mieter

etwa während eines
Streits
um die Wirksamkeit einer von dem [X.] ausgesprochenen Kündigung

mit nachvollziehbaren Erwägungen davon ausgehen durfte, weiterhin zum Besitz der Mietsache berechtigt zu sein. So liegt der
Fall hier aber offensichtlich nicht, zumal der Beklagte bereits vor dem Auftreten der von ihm behaupteten Mängel der Dachentwässerung rechtskräftig zur Räumung des Mietobjekts verurteilt worden ist.
26
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-
13
-

dd) Da den Kläger in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Mängel keine nachvertragliche Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Ge-brauchs trifft, kommt eine Kürzung der Nutzungsentschädigung in entsprechen-der Anwendung von §
536 BGB nicht in Betracht.
e) Auch im Übrigen stehen
[X.] und Glauben gemäß §
242 BGB der Geltendmachung des ungekürzten Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen.
Zwar hat der [X.] in seiner Entscheidung aus dem [X.] die Frage aufgeworfen, ob dem Mieter in Ansehung der von ihm [X.] Nutzungsentschädigung bei nachträglicher Verschlechterung der vorent-haltenen
Mietsache ausnahmsweise über §
242 BGB "geholfen"
werden kann;
er hat von einer weiteren Erörterung dieses Problems mit der Begründung ab-gesehen, dass die im damaligen Streitfall in Rede
stehende Minderungsquote von lediglich 10
% die Annahme eines solchen Ausnahmefalls
ohnehin nicht rechtfertigen würde ([X.] Urteil vom 7.
Dezember 1960

VIII
ZR
16/60

NJW 1961, 916). Diese Ausführungen lassen entgegen der Auffassung der
Revision
aber nicht den Umkehrschluss darauf zu, dass das Verlangen des Vermieters auf Zahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bei einer deutlich höhe-ren mangelbedingten Minderungsquote gegen [X.] und Glauben verstoßen müsste. Auch insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es der Mieter selbst in der Hand hat, sich durch die vertraglich geschuldete Herausgabe der Mietsache seiner Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentschädigung zu entledigen, wenn ihm die als Nutzungsentschädigung zu zahlende vereinbarte Miete ange-sichts des Zustands der Mietsache zu hoch ist.
3. Weil der Kläger nach Maßgabe der vorstehenden Darlegungen seine nachvertraglichen Verpflichtungen aus dem Abwicklungsverhältnis nicht verletzt hat, hat das Berufungsgericht zu Recht erkannt, dass dem
Beklagten die zur 28
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31
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14
-

Hilfsaufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aus §
280 BGB nicht zustehen.
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet. Zur vereinbarten Miete, die ge-mäß §
546
a BGB als Nutzungsentschädigung zu zahlen ist, gehört neben der Nettokaltmiete auch die Nebenkostenvorauszahlung oder die Nebenkostenpau-schale. Über Nebenkostenvorauszahlungen ist entsprechend den Bestimmun-gen des beendeten Mietvertrags abzurechnen, so dass nach Ablauf der Ab-rechnungsperiode kein Vorauszahlungsanspruch mehr besteht ([X.], 84, 88; [X.]/[X.] in Bub/[X.], Handbuch der Geschäfts-
und Wohnraummiete 4.
Aufl. [X.].
[X.] Rn.
130; [X.]t-Futterer/Streyl Miet-recht 11.
Aufl. §
546
a Rn.
69); die Abrechnungsperiode für die von dem Beklagten
zwischen Januar und März
2012 geschuldeten Nebenkosten-vorauszahlungen
war bei Erlass des die Berufung zurückweisenden Beschlus-ses noch nicht abgelaufen (vgl. Senatsurteil [X.]Z 184, 117 =
NJW 2010, 1065 Rn.
33
ff.).
Zwar ist mittlerweile die Abrechnungsreife eingetreten, und die während des Revisionsverfahrens durch bloßen [X.]ablauf eingetretenen unstreitigen bzw. offenkundigen Veränderungen der materiellen Rechtslage sind
nach [X.] Grundsätzen durch das Revisionsgericht zu berücksichtigen, wenn schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen
(vgl. [X.] Ur-teil vom 12.
März 2008

VIII
ZR
71/07
NJW 2008, 1661 Rn.
25; Musielak/[X.] ZPO 12.
Aufl. §
559 Rn.
10). Solcherart schützenswerte Belange des [X.] sind im vorliegenden Fall aber darin zu erblicken, dass der Vermieter im Revisi-onsverfahren mit neuem Sachvortrag zur Nebenkostenabrechnung ausge-schlossen wäre und ihm deshalb in diesem Verfahrensstadium die Möglichkeit 32
33
-
15
-

genommen ist, seinen Antrag wegen der Nebenkosten auf einen [X.] umzustellen.

Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 31.07.2012 -
22 O 168/12 -

O[X.], Entscheidung vom 05.03.2013 -
22 [X.] -