Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2004, Az. 2 StR 209/04

[X.]/04
vom 28. Juli 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4. Dezember 2003 - soweit es den [X.]betrifft - mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben, soweit der Verfall von 5.437,31 • und 20 US-Dollar sowie die Einziehung eines Mobiltelefons angeordnet wurden. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, 5.437,31 • und 20 US-Dollar für verfallen erklärt sowie ein Mobiltelefon eingezogen. Die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat in dem aus der [X.]ußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. - 3 - Zu dem vom [X.] angeordneten Verfall hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 25. Mai 2004 zutreffend ausgeführt: "Keinen Bestand hat dagegen die Anordnung des Verfalls hinsichtlich des bei dem Angeklagten sichergestellten Geldes. Das landgerichtliche Urteil enthält keinerlei Feststellungen, wo und in welcher Aufteilung das Geld bei dem Angeklagten sichergestellt worden ist. Auch läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, wie und wann er diese Barmittel erlangt haben kann. Es [X.] sich lediglich der allgemeine Hinweis, daß der Angeklagte Gelder, von de-nen er gewußt habe, daß sie aus [X.] stammten, an-gesammelt und im Taxi aufbewahrt habe ([X.]), sowie die Feststellung, die Gelder seien durch eine Straftat erlangt ([X.]. 13).

Diese Feststellungen tragen den Ausspruch der Verfallsanordnung nicht. Voraussetzung für eine Anordnung nach §§ 73, 73 a StGB ist, daß eine von der Anklage erfaßte und vom Tatrichter festgestellte Tat vorliegt ([X.]R StGB § 73, Anwendungsbereich 1, Vorteil 5). Daran fehlt es ersichtlich, da bei den der Ab-urteilung zugrunde liegenden [X.] Geldeinnahmen, auch für den Angeklagten, nicht zu verzeichnen waren. Es kommt hier auch nicht in Betracht, das sichergestellte Geld nach § 74 StGB einzuziehen oder die Verfallsanordnung auf § 73 d StGB zu stützen. Nach den Feststellungen war allein das in der Wohnung des Mitangeklagten [X.]gefundene Geld für die Abwicklung des [X.] am 14. [X.] bestimmt, nicht aber die bei dem Angeklagten vorhandenen Bar-mittel; aus diesem Grund kommt eine Einziehung als sog. 'Kaufgeld' nicht in Frage. Für eine Anordnung des erweiterten Verfalls, die bei der von dem [X.] begangenen Straftat zwar grundsätzlich in Betracht zu ziehen ist (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i.V.m. § 73 d StGB), fehlt es jedoch an der erforderlichen - 4 - Darlegung der tatrichterlichen Überzeugung, daß die Gelder aus rechtswidri-gen Taten stammten. Den erhöhten Anforderungen an den Nachweis der Her-kunft von deliktsverdächtigen Vermögensgegenständen wird das [X.] weder durch die allgemeine Feststellung, der Angeklagte habe aus Betäu-bungsmittelgeschäften stammende Gelder eingesammelt und aufbewahrt ([X.]), noch durch den nicht näher begründeten Hinweis, das Geld sei durch eine Straftat erlangt ([X.]. 13), gerechtfertigt (vgl. [X.], 160). Dies gilt um so mehr, als der Angeklagte als Taxifahrer eine redliche Einnahmequel-le hatte ([X.]. 2), von daher zumindest auch über legale Geldmittel verfügte. Aus diesem Grund bedürfte die Annahme, es handle sich um aus rechtswidri-ger Tat erlangte Gelder, einer besonders sorgfältigen Begründung, für die [X.] auch die vom [X.] nicht mitgeteilten Umstände wie der oder die Aufbewahrungsorte (Taxi, Brieftasche, Portemonnaie, Wohnung) oder die mög-liche Aufteilung des Geldes auf unterschiedliche Aufbewahrungsorte von Be-deutung wären." Auch die auf § 74 StGB gestützte Anordnung der Einziehung des Mobil-telefons des Angeklagten hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, daß der Angeklagte sein Mobiltelefon bei der Begehung der beiden festgestellten Taten gebraucht hat oder daß es hierzu bestimmt gewesen ist. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht einmal, daß der Angeklagte das Telefon bei der Tatbegehung bei sich geführt hat. Dies ergibt sich auch nicht aus der nicht mit konkreten Tatsachen belegten Erwä-gung des [X.]s, das Mobiltelefon sei einzuziehen, "da es als Mittel zur Begehung einer Straftat eingesetzt wurde" (vgl. hierzu [X.], [X.]. vom 27. Juni 2003 - 2 StR 197/03 - und vom 20. Februar 2002 - 3 StR 14/02). - 5 - Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhand-lung die bisher fehlenden Feststellungen zu Verfall und Einziehung getroffen werden können. Deshalb ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-dung an das [X.] zurückzuverweisen. [X.]

Detter Bode

Ri[X.] [X.] ist

urlaubsbedingt an der

Unterschrift gehindert.

[X.]

Fischer