Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.10.2013, Az. 3 StR 128/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
3 StR
128/13
vom
24. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung
vom 24.
Oktober
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am [X.]
[X.],

die [X.] am [X.]
[X.],
[X.],
[X.],
[X.]in am [X.]
Dr. Spaniol

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das Urteil des [X.] vom 4.
Dezember 2012, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zuge-hörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird
die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten -
unter Freisprechung im Übrigen -
wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 27 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, eine Einziehungsentscheidung getroffen und den Verfall von [X.] in Höhe von 15.600

Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. 1
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Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsentscheidung; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
1. Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der [X.] ohne Erfolg.
2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat zum Schuldspruch, zu den verhängten Einzelstrafen sowie zur Einziehung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.
Dies gilt im Ergebnis auch für den [X.]. Das [X.] hat davon abgesehen, eine früher durch Beschluss gebildete [X.] aufzulösen und die der Gesamtgeldstrafe zugrunde liegenden Ein-zelstrafen in die gegenständliche Gesamtstrafe einzubeziehen. Zur [X.] dieser Entscheidung hat es (lediglich) ausgeführt, es sei zur Einwirkung auf den Angeklagten erforderlich, dass Geld-
und Freiheitsstrafe nebeneinan-der bestehen bleiben. Dies führt nicht dazu, dass der Ausspruch über die ver-hängte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben wäre.
[X.] kann dabei, ob -
wie der [X.] meint -
die Begründung dieser -
gemäß §
53 Abs. 2 Satz 2
Halbsatz 1, §
55 Abs. 1 StGB grundsätzlich zulässigen -
Entscheidung hier unzureichend ist, weil das [X.] nicht erörtert hat, dass die früher gebildete Gesamtgeldstrafe teilweise in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt worden ist und diese zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils -
in Unterbrechung der im hiesigen Verfahren angeordneten Untersuchungshaft -
vollstreckt wurde. Denn eine Ein-beziehung der Einzelstrafen, aus denen durch den Beschluss des [X.] vom 9.
März 2012 nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet wor-2
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den ist, wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nach §
55 StGB ohnehin nicht in Betracht gekommen. Aus dem Umstand, dass aus den durch Strafbefehl des [X.] vom 16.
März 2010 sowie
durch Strafbefehl des [X.] vom 4.
April 2011 verhängten Geldstrafen nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet worden ist, ergibt sich vorliegend -
auch ohne die ausdrückliche Feststellung der zugehörigen Tatzei-ten durch das [X.] -
hinreichend sicher, dass die dem (2.) Strafbefehl vom 4.
April 2011 zugrunde liegende Straftat vor dem (1.) Strafbefehl vom 16.
März 2010 begangen worden ist, mithin der Strafbefehl vom 16.
März 2010 hinsichtlich einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung von rechtskräftigen, noch nicht erledigten Vorstrafen mit den gegenständlichen Einzelstrafen eine Zäsur bildet. Da sämtliche durch das angefochtene Urteil abgeurteilte Taten ab Ende August 2010, mithin nach Erlass des die Zäsur bildenden Strafbefehls begangen worden sind, wäre die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe aus den hier verhängten [X.] und den beiden früheren [X.] gemäß §
55 Abs. 1 StGB rechtlich nicht zulässig gewesen. Der [X.] hat somit Bestand.
Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz in kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der [X.] hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:
"... die Verfallsanordnung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach §
73 Abs. 1 S.
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StGB hat das Gericht zwingend den Verfall anzu-ordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat
begangen und für sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Soweit der Verfall eines be-stimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des [X.] oder aus anderen Gründen nicht möglich ist, tritt gemäß §
73
a StGB
der Verfall des Wertersatzes an die Stelle des [X.]. Die Abschöpfung erfolgt nach dem [X.], wonach grundsätzlich alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfal-6
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len zu erklären ist (vgl. Senat BGHR StGB §
73 Erlangtes 11 sowie Urteil vom 4. März 2010 -
3 [X.], juris). Daran gemessen begegnen die Ausführungen des [X.]s schon zur Höhe des aus den Taten [X.] durchgreifenden Bedenken. Die [X.] belegen nicht, dass der Angeklagte im [X.] 36 im voraus entlohnt worden ist. Auch die Feststellungen zu den vorangegan-genen Fällen lassen diesen Schluss nicht zu (vgl. insbesondere [X.] 29 ([X.]) und [X.] ([X.])). Nur dann aber wäre -
wie geschehen -
auch die letzte Tat bei der Berechnung des aus der Tat [X.] zu berücksichtigen gewesen. Unzureichend sind auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des §
73
c StGB. Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des §
73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer
unbilli-gen Härte im Sinne des §
73
c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugäng-lich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Ausle-gung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet wer-den (vgl. BGHR StGB §
73
c Härte 11). Daran gemessen ermögli-chen die floskelhaften Ausführungen des [X.]s, mit denen es die Voraussetzungen des §
73
c StGB abgelehnt hat (vgl. [X.]), nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob es den
Begriff der unbilligen Härte nach §
73
c Abs. 1 S. 1 StGB richtig [X.] und sein Ermessen nach §
73
c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu, wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wäre hier aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB §
73
c Erörterungsbe-darf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wirt-schaftlichen Verhältnissen des Angeklagten teilt das [X.] mit, dass der Angeklagte Vater eines dreijährigen Kindes ist, seit sechs Jahren Sozialleitungen bezieht ([X.]) und gegenwärtig eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt ([X.]). Er verfügte nach den [X.] zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des Fabrikats und Typs sind dem Urteil jedoch keine weiteren Angaben zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert zuließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe weder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten gefährdet noch das Übermaßverbot verletzt, erschließt sich daher nicht."

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Dem schließt sich der Senat an.
[X.] [X.] [X.]

Schäfer

Spaniol
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