Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. VII ZR 42/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 24. April 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 139 Ob ein Werkvertrag aufgrund einer [X.] insgesamt nichtig ist, richtet sich nach § 139 [X.] (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 21. Dezember 2000 - [X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175). [X.] § 242 Cd Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regel-mäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der [X.] führe zur [X.]. [X.], Urteil vom 24. April 2008 - [X.]/07 - [X.]

[X.] (Oder)

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 2008 durch [X.], [X.], die [X.]in [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 8. Februar 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Die Sache wird in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger macht, soweit in der Revision noch von Interesse, gegen den [X.] Mängelansprüche wegen fehlerhafter Bauarbeiten geltend. Im Revi-sionsrechtszug streiten die Parteien im Wesentlichen darüber, ob der zugrunde liegende Werkvertrag wegen einer der Steuerhinterziehung dienenden [X.] nichtig ist. 1 Der Kläger beauftragte im Dezember 2003 den [X.] mündlich, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Bei Beginn der 2 - 3 - Bauarbeiten Mitte Januar 2004 erhielt der Beklagte eine Anzahlung von 1000 • für Materialkosten und nach Abschluss der Arbeiten weitere 2.250 •. Eine Rechnung wurde nicht erstellt. Kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten zeig-ten sich Wasserschäden in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwoh-nung. Nachbesserungsarbeiten des [X.] blieben erfolglos. Der Kläger verlangt nunmehr Ersatz von [X.] und Vorschuss auf [X.]. Das [X.] hat die insoweit auf Zahlung von 7.743,51 • gerichtete Klage abgewiesen. Der [X.] enthalte eine [X.] und sei gemäß § 134, § 138 Abs. 1, § 139 [X.] nichtig. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des [X.] zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, da die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Folgen einer [X.] nicht einheitlich sei. Der Kläger verfolgt mit der [X.] seinen Anspruch weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht sieht in seinem Urteil ([X.], 1586) eine Ab-rede der Parteien, dass die Leistungen des [X.] nicht in Rechnung ge-stellt werden sollten und somit auch die Umsatzsteuer nicht abgeführt werden 5 - 4 - sollte, als erwiesen an. Diese [X.] habe die Nichtigkeit des Werkvertrags gemäß §§ 134, 139 [X.] zur Folge. Sie diene einer Steuerhinter-ziehung und führe jedenfalls dann zur Nichtigkeit, wenn diese den Hauptzweck des [X.]es darstelle. Darüber hinaus sei Nichtigkeit des Gesamtvertrages anzunehmen, wenn die Abrede auch auf den [X.] im Übrigen Einfluss [X.] habe. Daran fehle es nur, wenn feststehe, dass der [X.] auch ohne die nichtige steuerliche Absprache zu denselben Bedingungen - insbesondere im Hinblick auf die Vergütung - abgeschlossen worden wäre. Die Gegenansicht, die eine Gesamtnichtigkeit des [X.]es schon dann verneine, wenn nicht die Steuerverkürzung, sondern ein anderer Aspekt - beim Werkvertrag etwa die Errichtung des geschuldeten Werks - als Hauptzweck des [X.]es anzusehen sei, lasse sich mit § 139 [X.] nicht in Einklang bringen. Der insoweit darle-gungs- und beweispflichtige Kläger habe nicht dargetan, dass der Werkvertrag zwischen den Parteien auch bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Buchführung zu den gleichen Konditionen abgeschlossen worden wäre. Er ha-be sich nicht mit dem Vortrag des [X.] auseinandergesetzt, bei [X.] der Arbeitsstunden einschließlich Umsatzsteuer wäre eine Vergütung von weit über 3.000 • angefallen zuzüglich ca. 1.000 • für das verwendete Holz. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führe zum Ausschluss der Gewährleistungsrechte des [X.]. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die [X.] ist gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig. Ob das zur Nich-tigkeit des gesamten [X.]es führt, richtet sich nach § 139 [X.], muss hier jedoch nicht abschließend entschieden werden. Denn der Beklagte kann sich 6 - 5 - auf eine etwaige auf den Voraussetzungen des § 139 [X.] beruhende [X.] nach [X.] und Glauben nicht berufen. 7 1. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts haben die Parteien vereinbart, dass für die Leistungen des [X.] eine Rechnung nicht gestellt und die anfallende Umsatzsteuer nicht ab-geführt werden sollte. Diese [X.] hatte, wie das Berufungs-gericht zutreffend sieht, nicht zur Folge, dass die Steuerhinterziehung Haupt-zweck des [X.]es war und dieser schon aus diesem Grunde insgesamt ge-mäß §§ 134, 138 [X.] nichtig ist (vgl. dazu [X.], Urteile vom 9. Juni 1954 - [X.]/53, [X.] 14, 25; vom 23. März 1961 - [X.], [X.], 727; vom 23. Oktober 1975 - [X.], [X.], 1279; vom 4. März 1993 - [X.], [X.]R [X.] § 134 Steuerhinterziehung 1; vom 23. Juni 1997 - [X.], [X.] 136, 125; vom 5. Juli 2002 - [X.], NJW-RR 2002, 1527 und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742). Hauptzweck des [X.]es war vielmehr die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Bau-leistungen durch den [X.]. 2. Gemäß §§ 134, 138 [X.] nichtig ist die der Steuerhinterziehung die-nende [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 1968 - [X.]I ZR 113/66, [X.] 1968, 834; vom 21. Dezember 2000 - [X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175 und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742). Damit ist ein Teil des [X.]es nichtig und der Anwen-dungsbereich von § 139 [X.] eröffnet. 8 a) Nach dieser Vorschrift ist bei Nichtigkeit eines Teils eines [X.]es der gesamte [X.] nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Ob diese Voraussetzungen [X.], ob also die Vermutung der Gesamtnichtigkeit durch einen [X.] - 6 - henden (hypothetischen) Parteiwillen entkräftet wird, ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu prüfen. 10 b) Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die Nichtigkeit einer [X.] die Nichtigkeit des ganzen [X.]es zur Folge hat (vgl. [X.], Urteile vom 3. Juli 1968 - [X.]I ZR 113/66, [X.] 1968, 834 zum Kauf-vertrag und vom 2. Juli 2003 - [X.], [X.], 2742 zum Mietvertrag; [X.], [X.], 501; [X.], [X.], 2; [X.], [X.], 64, Volltext bei Juris; [X.], [X.], 303 [X.] zum Werkvertrag). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass auch beim Werkvertrag Gesamtnichtigkeit nur dann nicht eintritt, wenn ange-nommen werden kann, dass ohne die [X.] bei ordnungs-gemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung der [X.] zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre. Soweit dem Urteil des Senats vom 21. Dezember 2000 ([X.], [X.], 630 = NZBau 2001, 195 = [X.] 2001, 175) entnommen werden könnte, dass diese jeweils im Einzelfall vorzunehmende Prüfung regel-mäßig zu dem Ergebnis führe, die Nichtigkeit der [X.] habe auf die Höhe der Vergütung keinen Einfluss, hält der Senat daran nicht fest. 3. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob im Streitfall die Nichtigkeit der [X.] zur Gesamtnichtigkeit des [X.]es führt. Denn jedenfalls kann sich der Beklagte, nachdem er die Bauleistung er-bracht hat, nach [X.] und Glauben nicht auf eine etwaige Nichtigkeit des [X.] berufen, § 242 [X.]. 11 a) Der das gesamte Rechtsleben beherrschende Grundsatz von [X.] und Glauben gilt auch im Rahmen nichtiger Rechtsgeschäfte. Deshalb kann die Berufung auf die Nichtigkeit eines [X.]es in besonders gelagerten [X.] - 7 - [X.] eine unzulässige Rechtsausübung darstellen. Das gilt nicht nur im Anwendungsbereich von § 138 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 23. Januar 1981 - [X.], NJW 1981, 1439 und vom 28. April 1986 - [X.], NJW 1986, 2944, 2945), sondern auch bei § 134 [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 12. Januar 1970 - [X.] ZR 48/68, [X.] 53, 152, 158 f.; vom 23. September 1982 - [X.] ZR 183/80, [X.] 85, 39, 47; vom 22. Januar 1986 - [X.]I ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; vom 5. Mai 1992 - [X.], [X.] 118, 182, 191 und vom 1. Februar 2007 - [X.], NJW 2007, 1130). Allerdings dient § 134 [X.] dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs. Er schränkt die Privatautonomie ein; gesetzliche Verbote stehen nicht zur Disposition der Parteien ([X.]/[X.]/[X.], 12. Aufl., § 134 Rdn. 1 und [X.]/ [X.], 67. Aufl., § 134 [X.] Rdn. 1). Hieraus wird in der Literatur gefolgert, die Berufung auf [X.] und Glauben gegenüber einer aus § 134 [X.] folgenden Nichtigkeit sei grundsätzlich unzulässig. Auf diese Weise könne ein gesetzli-ches Verbot nicht verdrängt werden, das Vertrauen auf die Wirksamkeit einer verbotsgesetzwidrigen Vereinbarung verdiene generell keinen Schutz (Jauer-nig, [X.], 12. Aufl., § 134 Rdn. 17; MünchKomm[X.]/Armbrüster, 5. Aufl., § 134 Rdn. 112). 13 Diesen Bedenken kommt jedenfalls hier keine entscheidende Bedeutung zu. Denn gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 [X.] verstößt allein die [X.], nicht aber der Bauvertrag als solcher ohne diese Abrede. Seine Nichtigkeit folgt nicht unmittelbar aus § 134 [X.], sondern [X.] aus der Anwendung von § 139 [X.]. Diese Vorschrift enthält disposi-tives Recht; die in ihr vorgesehene Gesamtnichtigkeit kann abbedungen werden ([X.], Urteil vom 30. Januar 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 684, 685). Die Parteien hätten daher vereinbaren können, dass eine Nichtigkeit der 14 - 8 - [X.] sich nicht auf die anderen [X.]sbestandteile erstre-cken soll. In diesem Fall wäre der Beklagte den Mängelansprüchen des [X.] ausgesetzt. Lediglich diese in der Disposition der Parteien liegende Rechtsfolge wird durch die Anwendung des Grundsatzes von [X.] und Glauben auf ande-rem Wege herbeigeführt. Die Nichtigkeit der [X.] im Inte-resse der Allgemeinheit bleibt davon unberührt. b) Beruft sich der Unternehmer, der die Bauleistung erbracht hat, zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers auf die Nichtigkeit des Bauver-trages wegen der [X.], stellt dies einen Verstoß gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben dar (a.A. [X.], [X.], 303). Dies beruht auf der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem [X.] mit [X.] für die [X.]sparteien typischerweise ergibt: 15 Bei einem solchen Bauvertrag erbringt der Unternehmer die von ihm ge-schuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers. Eine Rückabwicklung des [X.]es durch Rückgabe der Leistung ist, wenn über-haupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie wür-den wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 28. September 2006 - [X.] ZR 303/04, [X.], 111, 113 = NZBau 2006, 781 = [X.] 2007, 44, 45 m.w.N.). Ist die erbrachte Bauleistung mangelhaft, ist [X.] das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhal-tig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des [X.] regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen sind; der Besteller wird daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führt dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die 16 - 9 - Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. 17 Für den Unternehmer liegt diese spezifische Interessenlage des [X.] der Bauleistung offen zutage. Hat er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhält er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages beruft, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der [X.] folgen kann. Denn der Unternehmer hat in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten [X.] den [X.] durchgeführt, sozusagen "ins Werk gesetzt", und sei-ne Bauleistung erbracht. Er setzt sich in dieser von ihm maßgeblich mitverur-sachten Situation unter Verstoß gegen [X.] und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des [X.]s gerichteten Verhalten, wenn er nun-mehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines [X.]spartners die [X.], die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidri-gen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nimmt, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Be-einträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibt. c) Nach diesen Grundsätzen kann der Beklagte gemäß § 242 [X.] ge-genüber den Mängelansprüchen des [X.] nicht einwenden, der Bauvertrag sei wegen der [X.] insgesamt nichtig. 18 - 10 - III. 19 Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, dem [X.] in der Revisionserwiderung auf einen eventuellen Verstoß gegen das [X.] nachzugehen. [X.] [X.] [X.] [X.] am [X.]

Dr. [X.] befindet sich im Urlaub

und kann nicht unterschreiben.

[X.][X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 14.07.2006 - 17 O 416/04 - [X.], Entscheidung vom 08.02.2007 - 12 U 155/06 -