Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.06.2016, Az. 9 AZR 305/15

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis - hilfsweise ein Heimarbeitsverhältnis iSd. § 2 Abs. 1 [X.] - besteht.

Der Kläger war ab Mai 1989 aufgrund eines schriftlichen Anstellungsvertrags bei der [X.] als Bauingenieur/Programmierer beschäftigt. Ihm oblag die Pflege und Weiterentwicklung der von der [X.] vertriebenen Software. Mit Schreiben vom 4. Mai 1992 kündigte er das Arbeitsverhältnis zum 1. Juli 1992. Er begründete die Kündigung mit seinem Umzug und bekundete sein Interesse an einer weiteren Beschäftigung als freier Mitarbeiter. Die Parteien setzten ihre Zusammenarbeit fort, wobei diese formal als freies Mitarbeiterverhältnis ausgestaltet war. Einen schriftlichen Vertrag schlossen sie nicht.

Der Kläger arbeitete gegen eine Stundenvergütung von zu Hause in L aus, das ca. 180 km vom Betrieb der [X.] entfernt ist. Er war nach wie vor für die Pflege und Weiterentwicklung des „Betriebssystems S“ der [X.] zuständig. Seine Aufgabe bestand zuletzt darin, mathematische Kerne für baustatische Problemstellungen, sog. Berechnungskerne, zu programmieren. Er hatte sich jahrelang mit den speziellen Berechnungskernen in den Programmen der [X.] beschäftigt und hatte hier ein Fachwissen aufgebaut.

Der Kläger konnte seine Arbeitszeit frei einteilen. [X.] arbeitete er zB 874,83 Stunden für die Beklagte und im Jahr 2007 insgesamt 1.621,19 Stunden. Von 1995 bis 2001 absolvierte er neben der Tätigkeit für die Beklagte ein Studium der Bauinformatik an der [X.] Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte er der [X.] ua. mit, dass er wegen des Neubaus eines Einfamilienhauses etwas weniger Stunden gearbeitet habe und sich seine Arbeitszeit Anfang des Jahres 2012 wieder „normalisieren“ werde. Der Kläger stellte der [X.] seine Arbeitsstunden zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung. Seinen Urlaub teilte er der [X.] mit. Im Betrieb der [X.] war er allenfalls ein- oder zweimal im Jahr anwesend. An den bei der [X.] regelmäßig stattfindenden Meetings nahm er nicht teil. Allerdings sollte er im Vorfeld der Meetings jeweils einen kurzen Bericht über seine aktuellen Tätigkeiten verfassen.

Die Beklagte stellte dem Kläger das „Betriebssystem S“ als Programmierumgebung zur Verfügung. Grundlage der Überlassung war ein Nutzungsvertrag vom 17. Juni 1992, mit dem der Kläger der [X.] das Nutzungs- und Vertriebsrecht einräumte. Abgesehen von der vorübergehenden Nutzung eines „[X.]“ im Jahr 1994 arbeitete er mit eigener Hardware. Er besaß einen eigenen User-Zugang und ein Passwort.

Seit dem [X.] nutzte der Kläger ein Programm, das auch die Arbeitszeiten aufzeichnet. Darin war ein automatischer Abzug für Pausen vorgegeben.

Der Kläger hielt mit dem Betrieb Kontakt per E-Mail. Eine Vielzahl der E-Mails enthielt einen Prüfauftrag mit der Bitte bzw. Aufforderung, dass der Kläger zu einem bestimmten Problem Stellung nehmen sollte. Dabei wandten sich verschiedene Mitarbeiter der [X.] an den Kläger. Zum Teil wurden von Mitarbeitern der [X.] auch konkrete Arbeitsaufträge an den Kläger herangetragen, zB mit dem Inhalt „bitte bearbeite den Artikel Nr. ... aus der [X.]“ oder „bitte baue in [X.] vom [X.] folgende Schutzabfrage“.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 12. August 2013 mit, ihre Gesellschafterversammlung habe beschlossen, das Unternehmen mit Ablauf des 31. Dezember 2013 aufzulösen und zu liquidieren. Der Betrieb solle zu diesem Zeitpunkt stillgelegt werden. Dies bedeute für ihn als langjährigen „Subunternehmer“, dass er zukünftig keine neuen Aufträge mehr erhalten werde.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Er habe außer der [X.] keine weiteren „Auftraggeber“ gehabt, sei zeitlich voll ausgelastet und in die [X.] bei der [X.] eingegliedert gewesen. Auch sei er gehalten gewesen, Teilarbeiten bei der Entwicklung bzw. Weiterentwicklung der von der [X.] vertriebenen Software arbeitsteilig und in enger Zusammenarbeit und Abstimmung mit anderen Beschäftigten der [X.] zu verrichten. Die von ihm zu programmierenden Programmteile seien eigenständig nicht lauffähig gewesen. Er sei auf die Nutzung des „Betriebssystems S“ angewiesen gewesen. Ihm seien regelmäßig Arbeitsaufträge zugewiesen worden in der selbstverständlichen Erwartung, dass er diese erledige. Die Beklagte habe seine ständige Dienstbereitschaft erwartet. Die Übertragung von Aufgaben sei entweder direkt durch die Geschäftsleitung der [X.] oder durch Mitarbeiter der [X.] erfolgt. Die Beklagte habe ihn zu erheblichen Nebenarbeiten, insbesondere zur Beantwortung von Kundenanfragen, herangezogen. Sie habe ihn auch angewiesen, an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Die [X.] an diesen Veranstaltungen sei ihm als Arbeitszeit vergütet und die entstandenen Reisekosten seien ihm erstattet worden. Er habe das Arbeitszeiterfassungsprogramm auf Anweisung der [X.] nutzen müssen. In diesem Zusammenhang sei ihm sogar vorgeschrieben worden, Pausen einzulegen. Bei zu wenig eingelegten Pausen sei ein Pausenabzug vorgenommen worden. Die Beklagte habe ihm Vorgaben gemacht, bis zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten zu erledigen seien. Selbst wenn er nicht Arbeitnehmer sein sollte, wäre er jedenfalls als Heimarbeiter iSd. § 2 Abs. 1 [X.] anzusehen. Nach der Änderung des [X.] komme es für die Frage, ob ein Heimarbeitsverhältnis vorliegt, auf eine wie auch immer geartete „Verkehrsauffassung“ nicht mehr an. Sein Vertragsverhältnis sei durch das Schreiben der [X.] vom 12. August 2013 nicht beendet worden.

Nach [X.] in der Berufungsinstanz hat der Kläger zuletzt beantragt

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, dass mit dem Kläger ein Werkvertragsverhältnis bestanden habe. Der Kläger habe auf eigene Anfrage das Zeiterfassungsprogramm der [X.] nutzen wollen, damit er die Werkleistung besser abrechnen könne. Ihm habe es freigestanden, eigene Mitarbeiter einzustellen und Aufträge abzulehnen. Der Kläger handele treuwidrig, wenn er sich nach 21 Jahren eines klaren Einvernehmens auf Werkvertragsbasis nunmehr auf ein Arbeitsverhältnis berufe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat auf die Berufung des [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klage in den Hauptanträgen und dem auf Erteilung eines qualifizierten [X.] gerichteten Hilfsantrag stattgegeben. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Der Kläger hat in der Revision mit Zustimmung der [X.] den Hilfsantrag zu 5. zurückgenommen und klargestellt, dass der Antrag zu 6. nicht für den Fall gestellt wird, dass dem Antrag zu 4. stattgegeben wird.

A. Die zulässige Revision der [X.]n ist nur teilweise begründet. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, zwischen den [X.]en bestehe ein Arbeitsverhältnis. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revision begründet, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den [X.]en ein Heimarbeitsverhältnis besteht.

I. Das [X.] hat zu Unrecht dem Antrag zu 1. stattgegeben und festgestellt, dass zwischen den [X.]en ein Arbeitsverhältnis besteht.

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung [X.], fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet ([X.] 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 16). Ebenso ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit für die Abgrenzung von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers maßgeblich ([X.] 25. September 2013 - 10 [X.] - Rn. 16). Letztlich kommt es für die Beantwortung der Frage, welches Rechtsverhältnis im konkreten Fall vorliegt, auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls an. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die [X.]en ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragspartner ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben ([X.] 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 16 mwN). Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen ([X.] 21. Juli 2015 - 9 [X.] - Rn. 20 mwN).

2. Das [X.] hat als Tatsacheninstanz bei der Prüfung des [X.] einen Beurteilungsspielraum. Seine Würdigung ist nur daraufhin zu überprüfen, ob es den Rechtsbegriff des Arbeitnehmers selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, bei der Subsumtion den Rechtsbegriff wieder aufgegeben oder wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (vgl. [X.] 21. Juli 2015 - 9 [X.] - Rn. 21 mwN). Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält das Urteil des [X.]s nicht stand. Das [X.] hat die maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte nicht widerspruchsfrei und nur unvollständig berücksichtigt.

a) Das [X.] hat angenommen, dass die [X.]en nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Kläger im Jahr 1992 von der Begründung eines freien Mitarbeiterverhältnisses ausgegangen seien und das Vertragsverhältnis auch jahrelang formal wie ein freies Mitarbeiterverhältnis abgewickelt worden sei. Tatsächlich hätte aber ein Arbeitsverhältnis bestanden.

b) Die vom [X.] festgestellten Tatsachen rechtfertigen es jedoch nicht, aus der späteren Durchführung des Vertragsverhältnisses darauf zu schließen, die [X.]en hätten abweichend von diesem übereinstimmenden Willen nachträglich ein Arbeitsverhältnis begründet.

aa) Das [X.] hat gemeint, dass es sich bei dem zwischen den [X.]en bestehenden Vertragsverhältnis nicht um ein Werkvertragsverhältnis gehandelt habe. Aus dem Nichtvorliegen eines Werkvertrags und daraus, dass der Kläger zu den Meetings regelmäßig Berichte zum aktuellen Stand seiner Tätigkeit fertigen sollte, für die [X.] aufgrund der Verwendung eines [X.]s durch den Kläger „potentiell“ eine Überwachungsmöglichkeit bestanden habe, der Kläger aufgrund seiner „Erfahrung mit dem Betriebssystem“ der [X.]n und seiner fachlichen Qualifikation nicht beliebig habe ersetzt werden können und damit faktisch die geschuldeten Tätigkeiten persönlich zu erbringen gehabt habe, er - wenn auch selten - gegenüber Kunden der [X.]n nach außen auftrat und die [X.] „permanent“ damit gerechnet habe, auf die Arbeitsleistung des [X.] zugreifen zu können, hat das [X.] auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses geschlossen. Es hat demgegenüber die Zeitsouveränität des [X.], dessen fehlende Weisungsgebundenheit bezüglich des Orts der Arbeitsleistung sowie die weitgehend fehlende „inhaltliche“ Weisungsgebundenheit als weniger gewichtig gewertet.

bb) Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis der [X.]en um einen Werk- oder um einen Dienstvertrag handelt. Jedenfalls fehlt es entgegen der Auffassung des [X.]s für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schon am hierzu erforderlichen Grad der persönlichen Abhängigkeit.

cc) Maßgeblich gegen den [X.] des [X.] spricht, dass er nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen im Wesentlichen frei war, seine Tätigkeit zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen.

(1) Der Kläger war nicht nur frei bei der Wahl des [X.] und hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit. Er konnte auch frei darüber entscheiden, ob und in welchem Umfang er seine Tätigkeiten für die [X.] erbringt.

(a) Das folgt zum einen daraus, dass er der [X.]n Zeiten, in denen er für sie nicht zur Verfügung stand und damit auch keine „Arbeitsaufträge“ von ihr entgegennehmen konnte, lediglich mitteilte. Einer Zustimmung der [X.]n bedurfte es nach den Feststellungen des [X.]s nicht. Insbesondere zeigt das Schreiben des [X.] an die [X.] vom 14. Oktober 2011, dass er frei darin war, ob und in welchem Umfang er für die [X.] tätig sein wollte. Mit diesem Schreiben teilte er ihr mit, dass er in den letzten Monaten aufgrund des Neubaus eines Einfamilienhauses weniger Stunden für sie gearbeitet habe und sich seine Arbeitszeit Anfang des Jahres 2012 wieder „normalisieren“ werde. Auch die vom [X.] in Bezug genommenen Aufstellungen der monatlichen Arbeitsstunden des [X.] für die Jahre 1992 bis 2013 zeigen, dass der Kläger - bezogen auf einzelne Kalenderjahre und auch auf einzelne Kalendermonate - in höchst unterschiedlichem Umfang für die [X.] tätig war.

(b) Angesichts dessen ist sowohl die Annahme des [X.]s, der Kläger sei ähnlich wie bei einer ständigen Dienstbereitschaft „stets ansprechbar“ gewesen und die [X.] habe „permanent“ damit gerechnet, auf die Arbeitsleistung des [X.] zugreifen zu können, als auch die Behauptung des [X.], es sei „undenkbar“ gewesen, dass er Arbeitsaufträge ablehne, schon nach den Feststellungen des [X.]s unzutreffend. Vielmehr zeigen das Schreiben vom 14. Oktober 2011 sowie die Praxis lediglich, dass die Entscheidung, ob und in welchem zeitlichen Umfang er für die [X.] tätig wurde, beim Kläger lag.

(c) Soweit der Kläger „im Übrigen“ für die [X.] in ständiger Dienstbereitschaft war, Aufträge nicht ablehnte und auch Nebenarbeiten, die über die reinen [X.] hinausgingen, übernahm, wie zB die Beantwortung von Sachanfragen seitens der Kunden oder die Problemlösung bei [X.] seitens der [X.]n, können daraus keine Rückschlüsse auf ein Arbeitsverhältnis zwischen den [X.]en gezogen werden (vgl. [X.] 31. Mai 1989 - 5 [X.] - Rn. 54 f.). Entscheidend ist nicht die Bereitschaft, Aufträge zu übernehmen bzw. Tätigkeiten auszuführen, sondern, ob nach dem rechtsgeschäftlichen Willen der [X.]en die [X.] die Möglichkeit haben sollte, dem Kläger einseitig, also unabhängig von seiner Bereitschaft, Aufgaben zuzuweisen und damit nach § 106 [X.] den Inhalt der Arbeitsleistung näher zu bestimmen (vgl. [X.] 21. Juli 2015 - 9 [X.] - Rn. 25). Allein der Umstand, dass es für den Kläger „undenkbar“ gewesen sein mag, Aufträge abzulehnen, lässt nicht den Rückschluss auf eine für einen Arbeitnehmer typische persönliche Abhängigkeit zu. Grund dafür können auch wirtschaftliche Erwägungen sein, wie die Befürchtung, künftig keine oder weniger Aufträge zu erhalten. Die bloße wirtschaftliche Abhängigkeit begründet keine Arbeitnehmereigenschaft (vgl. [X.] 21. Juli 2015 - 9 [X.] - aaO).

(2) Das [X.] hat - vom Kläger nicht mit [X.] angegriffen - angenommen, er habe in seiner Programmiertätigkeit weitgehend frei von „inhaltlichen“ Weisungen arbeiten können. Soweit die [X.] die vom Kläger übernommenen Arbeitsaufgaben durch fachliche Anweisungen näher konkretisierte, lässt das nicht zwingend auf die Ausübung des in § 106 [X.] normierten Weisungsrechts und damit auf ein Arbeitsverhältnis schließen. Auch ein Selbstständiger kann bei seiner Tätigkeit Weisungen seines Vertragspartners unterworfen sein ([X.]/[X.] 3. Aufl. Bd. 1 § 16 Rn. 26). Im Rahmen eines freien Dienstvertrags kann der Dienstberechtigte dem Dienstpflichtigen oder dessen Erfüllungsgehilfen Ausführungsanweisungen erteilen (vgl. [X.] 10. Oktober 2007 - 7 [X.] - Rn. 42; [X.]/[X.] 6. Aufl. § 631 Rn. 17). Auch bei einem Auftrag iSd. §§ 662 ff. [X.] unterliegt der Beauftragte Weisungen des Auftraggebers (§ 665 [X.]; vgl. [X.] 29. August 2012 - 10 [X.] - Rn. 17, [X.]E 143, 77). Im Gegensatz dazu umfasst das in § 106 [X.] normierte Weisungsrecht eines Arbeitgebers neben dem Inhalt der Tätigkeit auch deren Durchführung, Zeit, Dauer und Ort, woran es im Streitfall fehlt.

(3) Auch der zur Erledigung der vom Kläger übernommenen Arbeitsaufgaben notwendige Abstimmungsbedarf mit anderen Mitarbeitern der [X.]n sowie der Umstand, dass dem Kläger auf der Grundlage des zwischen den [X.]en geschlossenen Nutzungsvertrags vom 17. Juni 1992 das „Betriebssystem S“ als Programmierumgebung überlassen wurde und er einen eigenen passwortgeschützten User-Zugang zu dem Betriebssystem der [X.]n hatte, lassen nicht auf einen Grad an persönlicher Abhängigkeit schließen, der für die Arbeitnehmereigenschaft erforderlich ist. Die darin liegende Einbindung in die Arbeitsorganisation der [X.]n erreicht nicht ein solches Maß, dass von einer fremdbestimmten Tätigkeit auszugehen ist. Denn auch für Selbstständige ist es üblich, dass sie ihre Leistungen im Rahmen der organisatorischen Gegebenheiten des Auftraggebers zu erbringen haben. Entscheidend ist, dass der Kläger entscheiden konnte, ob er überhaupt und ggf. wann er seine Tätigkeit erbringt (vgl. [X.] 21. Juli 2015 - 9 [X.] - Rn. 25). Dies war hier der Fall.

(4) Daraus, dass der Kläger für Meetings regelmäßig Berichte zum aktuellen Stand seiner Tätigkeit fertigen sollte, lässt sich entgegen der Annahme des [X.]s ebenfalls nicht auf eine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit schließen. Gleiches gilt hinsichtlich des vom Kläger benutzten [X.]s, das nach der - allerdings von der Revision beanstandeten - Wertung des [X.]s der [X.]n „zumindest potentiell“ eine Überwachungsmöglichkeit geboten habe. Das [X.] hat verkannt, dass Informations- oder Rechenschaftspflichten, insbesondere über den Stand der Tätigkeit und ihre Durchführung, nicht ausschließlich in einem Arbeitsverhältnis bestehen. Es handelt sich dabei um typische Nebenpflichten, die eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen kennzeichnen (vgl. [X.] 20. Oktober 2015 - 9 [X.] - Rn. 27; vgl. auch zur Pflicht, über den Stand der Tätigkeiten und ihre Durchführung zu unterrichten [X.] 31. Mai 1989 - 5 [X.] - zu II 4 c der Gründe). Maßgeblich ist nicht, ob die [X.] die Möglichkeit hatte zu kontrollieren, wann und in welchem zeitlichen Umfang der Kläger welche Tätigkeiten ausführt, sondern ob der Kläger selbst über den Ablauf bestimmen konnte oder dies von der [X.]n vorgegeben und damit fremdbestimmt war (vgl. [X.] 31. Mai 1989 - 5 [X.] - zu II 3 c der Gründe). Ausgehend davon kann mangels Entscheidungserheblichkeit (§ 561 ZPO) dahinstehen, ob die [X.] im Rahmen ihrer Revision zu Recht rügt, die Feststellung des [X.]s, dass der Kläger regelmäßig Berichte für Meetings fertigen musste, sei unzutreffend.

(5) Auch soweit das [X.] im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung darauf abgestellt hat, dass der Kläger in seltenen Fällen unmittelbar im Kundenkontakt gestanden habe, ist die Berufungsentscheidung fehlerhaft.

(a) Dass die [X.] einen Kunden unmittelbar an den Kläger verwiesen und sich der Kläger in einer anderen Sache unmittelbar an einen Kunden der [X.]n gewandt hat, ist schon kein Indiz für ein Arbeitsverhältnis. Auch außerhalb eines Arbeitsverhältnisses ist derartiges möglich und auch nicht unüblich. Zum anderen hat die [X.] zu Recht darauf hingewiesen, dass das [X.] bei seiner Annahme, der Kläger sei gegenüber Kunden wie ein Arbeitnehmer erschienen, nicht berücksichtigt hat, dass er in eigenem Namen, unter eigener Adresse und eigener Telefonnummer aufgetreten ist, was in einem Arbeitsverhältnis untypisch ist.

(b) Zudem hat das [X.] verkannt, dass einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden [X.] nur geeignet sind, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt (vgl. [X.] 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 33 mwN).

(6) Schließlich hat das [X.] zu Unrecht angenommen, es spreche für den Status des [X.] als Arbeitnehmer, dass ihm der Einsatz eigenen Personals zwar nicht verboten gewesen sei, er aber faktisch aufgrund seiner „Erfahrung mit dem Betriebssystem“ der [X.]n und seiner Qualifikation nicht beliebig habe ersetzt werden können. Diese Qualifikation und die Fachkenntnisse seien für die [X.] ausschlaggebend gewesen. Ob der Kläger tatsächlich eigenes Personal einsetzte bzw. mit welchem Aufwand er geeignetes Personal hätte finden können, ist unerheblich, wenn es ihm rechtlich möglich war, eigenes Personal als Erfüllungsgehilfen einzusetzen. Für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses kommt es auf die wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Ist es - wie im Streitfall - dem zur Leistung Verpflichteten rechtlich möglich, eigenes Personal einzusetzen, ist es unerheblich, ob und weshalb er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Insoweit unterscheidet sich der Streitfall auch von der vom [X.] herangezogenen Entscheidung des [X.] vom 25. September 2013 (- 10 [X.] - Rn. 25). In dieser Entscheidung hat das [X.] gerade nicht auf die faktische, sondern auf die rechtliche Möglichkeit abgestellt, sich zur Erledigung der Aufgaben Erfüllungsgehilfen zu bedienen. Es hat die Würdigung des [X.]s revisionsrechtlich nicht beanstandet, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom dortigen Kläger persönlich zu erbringen waren, und hat angenommen, der Kläger habe Erfüllungsgehilfen nicht einsetzen „dürfen“. Dass die [X.]en vorliegend davon ausgingen, der Einsatz eigenen Personals als Erfüllungsgehilfen sei dem Kläger grundsätzlich gestattet, ergibt sich bereits aus dem zwischen den [X.]en geschlossenen Nutzungsvertrag vom 17. Juni 1992. Danach war der Kläger verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass keiner seiner Mitarbeiter das ihm zur Verfügung gestellte „Programmsystem“ für andere Zwecke verwendet bzw. [X.] zugänglich macht.

dd) Auch soweit der Kläger meint, für seinen [X.] spreche, dass ihm vorgegeben worden sei, Pausen zu machen und an Fortbildungen teilzunehmen, deren Kosten die [X.] getragen habe, führt dies in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht zu dem vom [X.] gefundenen Ergebnis.

(1) Eine die Zeitsouveränität des [X.] einschränkende Weisung, Pausen zu machen, folgt - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht etwa aus dem Begleitschreiben der [X.]n vom 7. April 1998 zu der Lieferung einer „[X.] mit dem aktuellen Programmstand“, die auch ein [X.] enthielt, sowie aus dem Umstand, dass das vom Kläger zu Abrechnungszwecken benutzte [X.] automatisch einen [X.] von vier Minuten je Stunde ab 4,5 Stunden Gesamtzeit für Pausenzeiten vornahm. Allein aus der Formulierung in dem Begleitschreiben „anbei erhältst Du, wie nicht besprochen“ folgt schon nicht - wie der Kläger meint - die Weisung, dass er das [X.] benutzen müsse; erst recht nicht die Weisung, Pausen zu machen.

(2) Der Annahme, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis der [X.]en nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt, steht auch nicht die Behauptung des [X.] entgegen, er sei angewiesen worden, an Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Diesbezüglich hat er auf eine E-Mail der [X.]n vom 11. September 2000 verwiesen. Auch wenn man den mit dieser E-Mail an die Mitarbeiter gerichteten „Wunsch“, an der Veranstaltung teilzunehmen, als Anweisung verstehen wollte, ist schon nicht ersichtlich, dass sich diese Anweisung tatsächlich auch an den Kläger richten sollte. Ausweislich dieser E-Mail - darauf hat die [X.] zutreffend hingewiesen - wurde der Kläger ebenso wie andere freie Mitarbeiter lediglich in „[X.]“ gesetzt. Er hat also lediglich eine „carbon copy“ erhalten. Damit wird regelmäßig kenntlich gemacht, dass die E-Mail sich nicht direkt an diesen Adressaten wendet, sondern nur „zur Beachtung“ bzw. „zur Kenntnisnahme“ an ihn versandt wurde. Abgesehen davon würden auch nur beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis den Schluss zulassen, die [X.]en hätten durch die Vertragspraxis von ihrem ursprünglichen Willen, das Vertragsverhältnis nicht als Arbeits-, sondern als freies Mitarbeiterverhältnis fortzuführen, abweichen wollen.

(3) Soweit der Kläger behauptet hat, die [X.] habe die Kosten für seine Teilnahme an dieser und auch an anderen Fortbildungsveranstaltungen übernommen und die dafür aufgewandte Zeit vergütet, ist das zwar untypisch für eine selbstständige Tätigkeit, da Selbstständige das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit regelmäßig selbst tragen und damit typischerweise auch die Kosten für Fortbildungen. Jedoch folgt daraus angesichts der Freiheit des [X.], selbst entscheiden zu können, ob er überhaupt und ggf. wann er seine Tätigkeit erbringt, nicht dessen [X.].

II. Der Kündigungsschutzantrag zu 2. ist ebenfalls nicht begründet, da es bereits an einem Arbeitsverhältnis fehlt, welches der Feststellungsantrag voraussetzt ([X.] 11. August 2015 - 9 [X.] - Rn. 14 mwN).

III. Die Revision der [X.]n gegen die Verurteilung zur Erteilung eines Zwischenzeugnisses aufgrund des unechten [X.] zu 7. fällt wegen der Unbegründetheit des Klageantrags zu 1. nicht zur Entscheidung an. Mit der Abweisung des [X.] durch das Revisionsgericht wird die Verurteilung aufgrund des [X.] durch das [X.] wirkungslos (vgl. für einen echten Hilfsantrag [X.] 12. August 2008 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 127, 214).

IV. Der hilfsweise gestellte Antrag zu 4., mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass zwischen den [X.]en ein Heimarbeitsverhältnis iSd. § 2 Abs. 1 [X.] besteht, ist zulässig und begründet.

1. Die Frage des Bestehens eines Heimarbeitsverhältnisses iSd. § 2 Abs. 1 [X.] kann Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO sein. [X.] ein Vertragsverhältnis § 2 Abs. 1 [X.] ist damit zugleich ein besonderer Arbeits-, Gefahren-, Entgelt- und Kündigungsschutz nach dem [X.] verbunden. Darüber hinaus werden die in Heimarbeit Beschäftigten durch zahlreiche gesetzliche Bestimmungen den Arbeitnehmern gleichgestellt (Küttner/[X.] 2016 Heimarbeit Rn. 7, 27). Das allein genügt, um den Begriff des Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO zu erfüllen (vgl. zur Feststellung des Status einer arbeitnehmerähnlichen Person [X.] 7. Januar 1971 - 5 [X.] - zu 1 der Gründe).

2. Der Feststellungsantrag zu 4. ist begründet. Der Kläger ist Heimarbeiter iSd. § 2 Abs. 1 [X.]. Das Vertragsverhältnis war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] noch nicht beendet.

a) Bei dem Vertragsverhältnis der [X.]en handelt es sich um ein Heimarbeitsverhältnis.

aa) Heimarbeiter ist, wer in selbstgewählter Arbeitsstätte (eigene Wohnung oder Betriebsstätte) allein oder mit seinen Familienangehörigen im Auftrag von Gewerbetreibenden oder Zwischenmeistern erwerbsmäßig arbeitet, jedoch die Verwertung der Arbeitsergebnisse dem unmittelbar oder mittelbar auftraggebenden Gewerbetreibenden überlässt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

bb) Der Kläger war im Auftrag der [X.]n, die ein Gewerbe betreibt, in selbstgewählter Arbeitsstätte, der eigenen Wohnung, erwerbsmäßig tätig.

(1) Der Heimarbeiter arbeitet erwerbsmäßig, wenn die Heimarbeit auf gewisse Dauer angelegt ist und zum Lebensunterhalt beitragen soll (vgl. [X.] 12. Juli 1988 - 3 [X.] - zu I 2 a der Gründe; ebenso [X.]/[X.]. Bd. 2 § 315 Rn. 6).

(2) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Das Vertragsverhältnis war auf Dauer angelegt. Der Kläger war nach Beendigung des [X.] ca. 21 Jahre von zu Hause aus für die [X.] tätig. Auch sollte diese „Heimarbeit“ zum Lebensunterhalt des [X.] beitragen.

(3) Der Einordnung des Vertragsverhältnisses der [X.]en als Heimarbeitsverhältnis steht nicht entgegen, dass es sich bei den vom Kläger verrichteten Arbeiten um Tätigkeiten handelt, die eine höherwertige Qualifikation erfordern (vgl. KR/Rost 11. Aufl. §§ 29, 29a [X.] Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.]/Wascher [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 62; [X.] Der virtuelle Arbeitsplatz S. 90 f.; [X.] [X.] 1999, 225, 233; [X.] [X.] 1987, 408, 409; [X.]/[X.]/[X.] [X.] 1987, 401, 404). Auf eine Verkehrsanschauung dahin gehend, ob es sich um gewerbliche Tätigkeiten handelt, kommt es seit der Einführung des Tatbestandsmerkmals „erwerbsmäßig“ unter gleichzeitiger Streichung des Merkmals „gewerblich“ nicht mehr an. Ebenso wenig ist eine nach der Verkehrsanschauung bestehende besondere Schutzbedürftigkeit erforderlich (vgl. [X.] Telearbeit 2. Aufl. S. 74 f.; [X.] NJW 1984, 2384, 2387).

Das [X.] vom 14. März 1951 ([X.] aF; [X.]l. I S. 191) setzte für die Annahme eines Heimarbeitsverhältnisses eine „gewerbliche“ Tätigkeit des Beschäftigten voraus (§ 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF). Dies führte bei der Vergabe einfacher Büroarbeiten zu Zweifeln darüber, ob nur die Tätigkeiten von „gewerblichen“ Arbeitern oder auch (einfache) [X.] in Heimarbeit ausgeführt werden könnten. Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] erfasste das Merkmal „gewerblich“ Tätigkeiten, die denen eines gewerblichen Arbeiters entsprachen, sowie bestimmte Formen der Angestelltentätigkeit, soweit sie nach der Verkehrsanschauung als „gewerbliche Arbeiten“ angesehen wurden (zB einfache „[X.]“, wie das Schreiben von Adressen, [X.] oder die Tätigkeit einer Phonotypistin; vgl. [X.] 10. Juli 1963 - 4 [X.] - [X.]E 14, 245; BSG 22. Oktober 1971 - 7 [X.]/69 -). Dieser Entwicklung trug das [X.] vom 29. Oktober 1974 ([X.]l. I S. 2879) Rechnung. In § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] wurde das Merkmal „gewerblich“ durch „erwerbsmäßig“ ersetzt, um auch im Gesetzestext klarzustellen, dass [X.] insoweit in den Schutzbereich des [X.] einbezogen sind, als solche Tätigkeiten unter den Bedingungen der Heimarbeit ausgeführt werden (vgl. zum Ganzen [X.] 25. März 1992 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 70, 104 unter Bezugnahme auf [X.]. 7/975 S. 14; sh. auch [X.]/[X.]/[X.]/Wascher [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 56 ff.; [X.] NJW 1984, 2384, 2386). Weder der gesetzlichen Regelung noch den Gesetzesmaterialien ist eine Beschränkung auf einfache [X.] oder die Feststellung einer nach der Verkehrsanschauung bestehenden Schutzbedürftigkeit zu entnehmen (vgl. [X.] Telearbeit 2. Aufl. S. 74 f.; [X.] NJW 1984, 2384, 2387). Dafür spricht zudem, dass der Gesetzgeber die Prüfung einer besonderen Schutzbedürftigkeit dort, wo er es für erforderlich gehalten hat, ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal normiert hat (zB § 1 Abs. 2 [X.]).

(4) Unerheblich ist auch der zeitliche Umfang der Tätigkeit, die Höhe des Verdiensts und ob der Lebensunterhalt überwiegend mit Heimarbeit verdient wird (vgl. [X.] 12. Juli 1988 - 3 [X.] - zu I 2 a der Gründe; [X.]/[X.] 16. Aufl. § 5 [X.] Rn. 8; [X.]/[X.] Stand 1. Juni 2016 [X.] § 5 Rn. 22; [X.] 28. Aufl. § 5 Rn. 312; Fenski Außerbetriebliche Arbeitsverhältnisse 2. Aufl. Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.]/Wascher [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 12).

(5) Der Kläger hat der [X.]n auch die Verwertung seiner Arbeitsergebnisse überlassen. Er hat mit dem Nutzungsvertrag vom 17. Juni 1992 der [X.]n das alleinige Nutzungs- und Vertriebsrecht für die von ihm für die [X.] „entwickelten Programme“ eingeräumt.

(6) Der Kläger war auch nicht für den allgemeinen Absatzmarkt tätig und das wirtschaftliche Risiko der Verwertung seiner Arbeitsergebnisse lag bei der [X.]n (vgl. zu diesem Abgrenzungsmerkmal: [X.] Der virtuelle Arbeitsplatz S. 90; [X.]/[X.]/[X.]/Wascher [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 6, 23, 93; [X.] NJW 1984, 2384, 2388). Dass der Kläger seinen eigenen [X.] nutzte, steht der Eigenschaft als Heimarbeiter ebenso wenig entgegen wie die Behauptung der [X.]n im Revisionsverfahren, der Kläger habe die Programmierumgebung (N) selbst erworben. [X.] der Heimarbeiter die Roh- und Hilfsstoffe selbst, so wird hierdurch seine Eigenschaft als Heimarbeiter nicht beeinträchtigt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Es ist angesichts der Dauer des Vertragsverhältnisses und der vom Kläger regelmäßig erzielten Vergütung jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Kläger eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr des Verlusts eingesetzt hat, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und sächlichen Mittel also ungewiss war. Erforderliche Nachbesserungen hat er der [X.]n in Rechnung gestellt. Die [X.] hat sogar für bestimmte Fortbildungen die Kosten übernommen und die dafür vom Kläger aufgewandte Zeit vergütet.

(7) Ob der Kläger ein Gewerbe angemeldet hat, ist für die Anwendbarkeit des [X.] unerheblich ([X.] [X.] 1999, 225, 234; [X.]/[X.]/[X.]/Wascher [X.] 4. Aufl. § 2 Rn. 97).

(8) Dass der Kläger die rechtliche Möglichkeit hatte, eigene Mitarbeiter als Erfüllungsgehilfen einzusetzen, steht der Annahme eines Heimarbeitsverhältnisses nicht entgegen. Heimarbeiter iSd. § 2 Abs. 1 [X.] kann nur sein, wer persönlich oder mit seinen Familienangehörigen arbeitet. Entscheidend ist allein, dass der Kläger seine Leistungen tatsächlich persönlich erbrachte. Umgekehrt steht es der Heimarbeit nicht entgegen, wenn aufgrund der Anforderungen der Tätigkeit die Mitwirkung von Familienangehörigen faktisch ausgeschlossen ist (vgl. [X.] NJW 1984, 2384, 2388).

b) Das Heimarbeitsverhältnis zwischen den [X.]en hat im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch bestanden. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, bei dem Schreiben der [X.]n vom 12. August 2013 handele es sich um eine Kündigung. Die Auslegung dieses Schreibens ergebe, dass damit das Vertragsverhältnis der [X.]en beendet werden sollte.

aa) Das Schreiben der [X.]n vom 12. August 2013 stellt eine nichttypische Erklärung dar, deren Auslegung grundsätzlich den [X.] vorbehalten ist. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt hat oder gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (st. Rspr., vgl. zB [X.] 17. März 2015 - 9 [X.] - Rn. 31 mwN). Das gilt auch für die Frage, ob eine Erklärung als Kündigung zu verstehen ist (vgl. [X.] 20. September 2006 - 6 [X.] - Rn. 27 mwN, [X.]E 119, 311).

bb) Die Auslegung des Schreibens der [X.]n als Kündigungserklärung hält auch dieser eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Das [X.] hat seine Auslegung nicht näher begründet und sich nicht im Einzelnen mit dem Inhalt dieses Schreibens auseinandergesetzt. Dies war nicht entbehrlich, da sich aus dem Schreiben nicht ohne Weiteres der Wille der [X.]n ergibt, das Vertragsverhältnis zu kündigen.

(1) Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und rechtsgestaltende Willenserklärung, durch die ein Vertragsverhältnis für die Zukunft aufgelöst werden soll. Bei der Frage, ob die Erklärung einer [X.] eine Kündigung darstellt, ist darauf abzustellen, wie der Erklärungsempfänger nach der Verkehrssitte, den ihm erkennbaren Umständen und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben die ihm zugegangene Erklärung auffassen musste. Der Kündigende braucht zwar nicht ausdrücklich das Wort „Kündigung“ oder „kündigen“ verwenden. Er muss aber eindeutig zum Ausdruck bringen, das Vertragsverhältnis durch eine einseitige Gestaltungserklärung für die Zukunft lösen zu wollen (vgl. [X.] 4. August 1983 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe).

(2) Gemessen daran handelt es sich bei diesem Schreiben der [X.]n nicht um eine Kündigung. Es ist nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit für den Kläger als Erklärungsempfänger erkennbar, dass durch dieses Schreiben ein bestehendes Dauerschuldverhältnis aufgelöst werden sollte. Vielmehr teilte die [X.] dem Kläger zunächst die Entscheidung mit, den Betrieb zum 1. Januar 2014 stillzulegen. Allein in der Mitteilung, den Betrieb zu einem bestimmten Zeitpunkt stillzulegen, liegt regelmäßig noch nicht die hinreichend deutliche Erklärung, das zugrunde liegende Vertragsverhältnis aufzulösen (vgl. [X.]/[X.]. Einleitung Rn. 14). Als Folge dieser unternehmerischen Entscheidung nannte die [X.] auch nur, dass sie dem Kläger „keine neuen weiteren Aufträge“ mehr erteilen werde, jedoch die bestehenden Aufträge erfüllt würden. Gerade das zeigt, dass die [X.] nicht den Willen hatte, durch eine Gestaltungserklärung ein bestehendes Dauerschuldverhältnis zu beenden. Schließlich ergibt sich aus dem Schreiben nicht einmal, dass die Zusammenarbeit mit dem Kläger zu dem im Schreiben genannten Zeitpunkt endgültig enden sollte. Denn die [X.] teilte ihm mit, dass sie ihm verbunden wäre, im Einzelfall auf ihn zurückgreifen zu dürfen, sollte sich wider Erwarten ergeben, dass im Rahmen der Abwicklung der bestehenden Aufträge gegenüber den Kunden eine unterstützende Tätigkeit erforderlich werden sollte.

(3) Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen, da der insoweit maßgebliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. [X.] 22. Juli 2014 - 9 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.]E 148, 349). Zwar wird in dem Schreiben erwähnt, dass es vorab ein persönliches Gespräch mit dem Kläger über die beabsichtigte Betriebsstilllegung gegeben habe. Allerdings ist nichts dafür ersichtlich, dass aus diesem Gespräch - sollte es überhaupt stattgefunden haben - oder aus sonstigen Umständen Rückschlüsse darauf gezogen werden könnten, dass es sich bei dem Schreiben um eine Kündigungserklärung handelt. Die [X.] hat dazu nichts vorgetragen. Sie hat nicht einmal behauptet, bei diesem Schreiben handele es sich um eine Kündigung. Dies und ggf. ergänzender Vortrag dazu wäre aber zu erwarten gewesen, nachdem sich der Kläger in seinem Schriftsatz vom 26. Juni 2014 auf den Standpunkt gestellt hat, dass dieses Schreiben schon keine Kündigung sei. Zudem war vom Rechtsstandpunkt der [X.]n aus die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses gar nicht möglich und erforderlich, da sie zu Unrecht davon ausgeht, dass mit dem Kläger „jeweils Werkverträge“ geschlossen worden seien. Angesichts dessen ist ein weiterer [X.]vortrag dazu nicht zu erwarten.

V. Der Antrag zu 6., mit dem der Kläger die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses „über das Dienstverhältnis“ verlangt, ist nicht zur Entscheidung angefallen. Der Kläger hat ihn nur für den Fall gestellt, dass seinem Feststellungantrag zu 4. auf Bestehen eines Heimarbeitsverhältnisses nicht stattgegeben wird.

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.