Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2009, Az. IX ZB 280/08

[X.][X.]/08 vom 3. Dezember 2009 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, §§ 63, 64; [X.] §§ 8, 10, 11 Ist das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, kann die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach §§ 63, 64 [X.], §§ 8, 10, 11 [X.] festgesetzt werden; in diesem Fall ist der vorläufige Insolvenz-verwalter wegen seines Vergütungsanspruchs auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen (Bestätigung von [X.] 175, 48; [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.]). [X.], [X.]uss vom 3. Dezember 2009 - [X.] 280/08 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, den Richter [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] am 3. Dezember 2009 beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der [X.]uss der 7. Zivilkammer des [X.] vom 10. Oktober 2008 und der [X.]uss des [X.] vom 28. Juli 2008 aufgehoben. Der Antrag der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf Festsetzung ihrer Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen. Die vorläufige Insolvenzverwalterin hat die Kosten der Rechtsmit-telverfahren zu tragen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 3.112,34 • festgesetzt. - 3 - Gründe: [X.] Mit Antrag vom 17. Oktober 2006 beantragte das Finanzamt die Eröff-nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Schuldners. Grundlage war eine gegen den Schuldner festgesetzte Steuerforderung in Höhe von 38.068,41 •. Mit [X.]uss vom 29. Dezember 2006 beauftragte das Amtsge-richt die weitere Beteiligte zu 2 zunächst als Sachverständige mit der Aufklä-rung des Sachverhalts. Da der Schuldner an der Aufklärung nur teilweise mit-wirkte und zwischenzeitlich nicht erreichbar war, bestellte das Amtsgericht mit [X.]uss vom 3. Juli 2007 die weitere Beteiligte zu 2 auch zur vorläufigen In-solvenzverwalterin mit Zustimmungsvorbehalt. 1 Am 22. Januar 2008 nahm das Finanzamt seinen Insolvenzantrag [X.], nachdem die Steuerschuld auf Null festgesetzt worden war. 2 Die vorläufige Insolvenzverwalterin beantragte und erhielt ihre Vergütung als Sachverständige. Sie beantragte am 1. Februar 2008, ihre Vergütung als vorläufige Insolvenzverwalterin auf 3.112,34 • festzusetzen. 3 Das Amtsgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Die hier-gegen gerichtete sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblie-ben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Zurück-weisung des Festsetzungsantrags. 4 - 4 - I[X.] Die gemäß §§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, § 574 Abs. 2 ZPO. Sie ist auch begründet und führt zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und zur Zurückweisung des [X.] der vorläufigen Insolvenzverwalte-rin. 5 1. Da das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist, kann die Vergü-tung der vorläufigen Insolvenzverwalterin nicht in dem Verfahren nach § 64 [X.], §§ 8, 10 [X.] festgesetzt werden. Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist vielmehr auf den ordentlichen Rechtsweg zu verweisen. Das hat der [X.] be-reits wiederholt entschieden ([X.] 175, 48; [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 - [X.], zitiert nach juris). Von diesen Entscheidungen sind Amts- und [X.] abgewichen. Die beiden Entscheidungen betreffen zwar die Vergü-tung des Sequesters im [X.] bzw. im Konkursver-fahren. Für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt nach der [X.] jedoch nichts anderes; das hat der [X.] in seiner Entscheidung vom 13. [X.] 2007 ([X.] 175, 48) im Einzelnen ausgeführt. 6 a) Die vorläufige Insolvenzverwalterin kann die Festsetzung ihrer Vergü-tung und Auslagen nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer ent-sprechenden Kostengrundentscheidung fehlt ([X.] 175, 48, 50 Rn. 9; [X.], [X.]. v. 23. Juli 2004 aaO Rn. 7 f). Das Amtsgericht hat in seiner - allerdings erst am 5. August 2008 getroffenen - Kostengrundentscheidung die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller auferlegt. Die Vergütung und die Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters gehören jedoch nicht zu den Kosten des [X.] ([X.] 157, 370, 374, 377; 175, 48, 50 Rn. 9 jeweils zum damals [X.] - 5 - tenden § 50 GKG; vgl. jetzt den insoweit unveränderten § 23 GKG). In der [X.] des Amtsgerichts sind fol-gerichtig die Vergütung und die Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auch ausdrücklich ausgenommen worden. Dort wird zwar wegen der Vergütung und der Auslagen der vorläufigen Insolvenzverwalterin auf §§ 63, 64 [X.] ver-wiesen. Eine rechtskräftige Kostengrundentscheidung, an die der [X.] im vor-liegenden Verfahren gebunden wäre, ist insoweit aber nicht ergangen. Bei dem durch die Zustellung des [X.] an den Schuldner in Gang gesetzten Eröffnungsverfahren stehen sich - anders als im eröffneten In-solvenzverfahren (vgl. [X.] 149, 178, 181) - nur der antragstellende Gläubiger und der Schuldner ähnlich wie die Parteien eines Zivilprozesses gegenüber. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist hingegen nicht Partei ([X.] 175, 48, 50 Rn. 9). 8 § 54 Nr. 2 [X.] betrifft nur das eröffnete Insolvenzverfahren. Dies ergibt sich aus der [X.] (vgl. im Einzelnen [X.] 175, 48, 50 Rn. 10). 9 b) Die vorläufige Insolvenzverwalterin kann auch keine ihre Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken. Es gibt hierfür - insbesondere in der [X.] - keine gesetzliche Grundlage, weil der vorläufige Insolvenz-verwalter nicht Partei des Eröffnungsverfahrens ist. Deshalb gibt es für das [X.] keine Möglichkeit, einen besonderen, die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden [X.]uss zu erlassen ([X.] 175, 48, 52 Rn. 14). 10 2. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat allerdings im Falle der [X.] einen materiell-rechtlichen [X.] - 6 - spruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB ([X.] 175, 48, 53 Rn. 16 ff). Diesen muss er jedoch im streitigen [X.] durchsetzen (vgl. [X.] 175, 48, 50 Rn. 8 ff). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom [X.] in Bezug genommenen [X.]uss des [X.]s vom 26. Januar 2006 ([X.] 231/04, [X.], 431). In diesem Fall hatte allerdings das Beschwerdegericht in einem vergleichbaren Fall, in dem vom Gläubiger der von ihm gestellte [X.] zurückgenommen und das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden war, die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters in einem [X.]uss nach § 64 [X.] der Schuldnerin auferlegt. Der [X.] hat dies seinerzeit in der Ent-scheidung nicht beanstandet. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass der [X.] dieses Vorgehen gebilligt hätte. Er hat in jenem Fall die Rechts-beschwerde als unzulässig verworfen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 [X.] nicht erfüllt waren. Hierbei prüft der [X.] wie bei der Nichtzulassungsbeschwerde nur die Zulassungsgründe, welche die [X.] nach § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO schlüssig und substantiiert darge-legt hat ([X.], [X.]. v. 29. September 2005 - [X.] 430/02, Z[X.] 2005, 1162; v. 9. März 2006 - [X.] 209/04, [X.] 2006, 351, 352 Rn. 4; v. 18. Dezem-ber 2008 - [X.] 46/08, Z[X.] 2009, 495, 496 Rn. 4). Da dieser Fehler in jenem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht in zulassungsrelevanter Weise dargelegt worden war, konnte der [X.] die Rechtsbeschwerde nicht als zulässig [X.] und die Beschwerdeentscheidung entsprechend abändern. Davon 12 - 7 - abgesehen ist die Grundsatzentscheidung vom 13. Dezember 2007 auch erst zu einem späteren Zeitpunkt ergangen. Ganter [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.07.2008 - 64 IN 65/06 - [X.], Entscheidung vom 10.10.2008 - 7 T 175/08 -