Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2011, Az. 3 StR 262/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 262/11
vom
13. September
2011
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren Bandendiebstahls
u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers 13.
September 2011 gemäß § 349 Abs.
4 [X.] einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 4.
April 2011 mit den Feststellungen aufge-hoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in drei Fällen, Diebstahls, versuchten Diebstahls und gewerbsmäßiger Bandenhehlerei, "jeweils in Tateinheit mit Bildung krimineller [X.]en" (zutreffend: mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen [X.]), zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die hiergegen gerich-tete, auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.
Nach den Feststellungen des [X.] entstand in der ehemaligen [X.] eine kriminelle Subkultur, die nach ihrer eigenen Ideologie, den sogenannten "Diebesregeln", lebt. Dieses System dehnte sich nach Westen aus und etablierte sich teilweise auch in [X.]. Die Verbandsstruktur ist 1
2
-
3
-
regional organisiert und überregional koordiniert. An oberster Stufe steht jeweils ein "Dieb im Gesetz", der diese Stellung mittels "Krönung" durch alle "[X.]" in [X.] erhält. Diesem wird ein bestimmtes Gebiet zugewiesen, in dem sich kein anderer "Dieb im Gesetz" ansiedeln darf. [X.] übernehmen als seine unmittelbaren Vertrauenspersonen "Nahestehen-de", unter denen "Statthalter" oder "[X.]" stehen, welche die unterge-ordneten Mitglieder zu leiten und Beiträge zur [X.] einzusam-meln und abzuführen haben. Die Willensbildung unterliegt verbindlichen, in der Organisation anerkannten Regeln. Die Verhaltensregeln gebieten den [X.] eine Abschottung nach außen sowie Solidarität nach innen und untersa-gen jegliche Kooperation mit st[X.]tlichen Behörden. Verstöße werden abgestuft sanktioniert. Im Konfliktfall werden höhere Autoritätsstufen angerufen; deren "Schiedssprüche" erkennen die Mitglieder als bindend an und machen sie zur [X.] ihres Handelns. Verbindlich festgelegte Zielsetzung der Organisation ist, bestimmte Straftaten zu begehen und einen Teil der hieraus gewonnenen Erlöse in die [X.] ("[X.]") zu zahlen. Diese dient der Bereicherung der höherrangigen Mitglieder sowie allgemein der Unterstützung der Mitglieder in besonderen Situationen, etwa im Falle einer Inhaftierung.
Spätestens im Juni 2005 begründeten die "[X.]" K.

und L.

S.

eine nach den dargelegten Regeln agierende, euro-paweit tätige Gruppierung aus georgischstämmigen Mitgliedern, die Diebstähle organisierte und die Beute an Hehler weiterverkaufte. Auf [X.] standen die tatausführenden Diebe, die ihren Unterhalt aus organisierten, von mehreren Mitgliedern durchgeführten gemeinsamen Ladendiebstählen bestrit-ten. [X.] waren hochwertige Gegenstände des täglichen Gebrauchs wie etwa Zigaretten, Drogerieartikel, Designerkleidung und elektronische Gerä-te. Die Mitglieder hatten in der Regel monatlich 50

in den "[X.]" zu 3
-
4
-
zahlen. Die [X.], die "Diebesregeln" und der "[X.]" waren oberste [X.]n des Handelns des Einzelnen. In verschiedenen [X.] Städten waren regionale [X.] eingesetzt. Die über die an die Gemein-schaftskasse abgeführten Gelder geführten Listen wurden zu K.

S.

nach [X.] gebracht. Die Teile der [X.] in [X.] waren grundsätzlich autonom, bei Konflikten oder bei groben Regelver-stößen griff allerdings die Führungsebene um die Brüder S.

ein.
Der Angeklagte übernahm spätestens am 21.
Dezember 2009 die [X.] der Organisation in [X.]. Er veranlasste verschiedene Ladendiebe zur pünktlichen Zahlung des monatlichen Beitrags, beging selbst verschiedene Diebstähle und war am Absatz von fremder [X.] beteiligt. Am 30.
Januar "2009" (richtig wohl: 2010) übergab er einen Koffer mit Ware, die andere Mitglieder der [X.] gestohlen hatten, an eine Frau zum Transport nach [X.], um dadurch "andere Mitglieder der Organisation um die [X.]

und auch sich zu bereichern". Zwischen dem 21.
Dezember 2009 und etwa dem 2.
März 2010 entwendete er aus verschie-denen Geschäften in insgesamt fünf Fällen Gegenstände (Parfumflakons, Stie-fel, [X.]) oder versuchte dies zumindest, um daraus seinen Le-bensunterhalt zu bestreiten, teilweise indem er Gegenstände des persönlichen Bedarfs entwendete und sich so Aufwendungen ersparte. Dabei wirkte in drei Fällen ein weiteres Mitglied der Organisation der Brüder S.

mit.
I.
Das Urteil hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand, soweit das Land-gericht den Angeklagten wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer [X.] (§ 129 Abs. 1 [X.]) und wegen gewerbsmäßiger Banden-hehlerei (§ 260a Abs. 1 [X.]) verurteilt hat. Die Feststellungen belegen zwar, 4
5
-
5
-
dass sich der Angeklagte als Mitglied an einer kriminellen [X.], nicht aber -
worauf bereits der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat -, dass es sich bei der [X.] um eine solche im Inland nach § 129 Abs. 1 [X.] handelte. Auch fehlen tragfähige Feststel-lungen für ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten im Sinne des § 260a Abs. 1 [X.]. Im Einzelnen:
1.
Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend die Voraussetzungen für eine [X.] im Sinne der §§ 129 ff. [X.] als erfüllt angesehen; denn nach den Feststellungen ist ein auf eine gewisse Dauer angelegter, freiwilliger orga-nisatorischer Zusammenschluss von mindestens drei Personen gegeben, die bei Unterordnung des Willens des Einzelnen unter den Willen der Gesamtheit gemeinsame Zwecke verfolgen und unter sich derart in Beziehung stehen, dass sie sich untereinander als einheitlicher Verband fühlen (st.
Rspr.; vgl. zuletzt etwa [X.], Urteile vom 28.
Oktober 2010 -
3 [X.], [X.]St 56, 28, 29 f. mwN; vom 3.
Dezember 2009 -
3 [X.], [X.]St
54, 216, 221). [X.] Erörterung bedürfen allein die folgenden Gesichtspunkte:
a) Die erforderliche Unterordnung
der Mitglieder unter den Gesamtwillen der [X.] liegt nach den Feststellungen vor:
[X.]) Insoweit ist für eine [X.] wesentlich die subjektive Einbin-dung der Beteiligten in die kriminellen Ziele der Organisation und in deren ent-sprechende Willensbildung unter Zurückstellung individueller Einzelmeinungen; denn nur ein derartiger Gruppenwille schafft die spezifischen Gefahren einer für die [X.] typischen, vom Willen des Einzelnen losgelösten Eigendyna-mik zur Begehung von Straftaten. Innerhalb der [X.] müssen deshalb bestimmte, von ihren Mitgliedern anerkannte Entscheidungsstrukturen beste-hen; dieser organisierten Willensbildung müssen sich die Mitglieder als für alle 6
7
8
-
6
-
verbindlich unterwerfen. Die Art und Weise der Willensbildung ist allerdings gleichgültig; die für alle Mitglieder verbindlichen Regeln können etwa dem De-mokratieprinzip entsprechen oder auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam aufgebaut sein (st. Rspr.; vgl. im Einzelnen [X.], Urteil vom 3. Dezember 2009 -
3 [X.], [X.]St 54, 216, 221 ff. mwN).
[X.]) Diese Voraussetzungen sind in den Urteilsgründen dargetan. Die Mitglieder der Gruppierung verband nicht allein der Wille, gemeinsam Strafta-ten zu begehen; sie unterwarfen sich auch nicht lediglich je für sich der autoritä-ren Führung der Brüder S.

. Vielmehr bestanden verbindliche [X.], nach denen die Mitglieder der [X.] ausrichteten, und solche, die der Konfliktbewältigung innerhalb der Organisation dienten. Diese Regeln wurden von den Mitgliedern übereinstimmend anerkannt; diese stellten insoweit ihre Einzelmeinungen zurück und ordneten sich dem entsprechenden Gruppenwillen unter.
[X.]) Es ist deshalb nicht entscheidungserheblich, ob im vorliegenden Fall eine tatsächliche Konstellation
gegeben ist, bei der nach der neueren Recht-sprechung des [X.]s ([X.], Urteil vom 3.
Dezember 2009 -
3 [X.], [X.]St
54, 216, 228
ff.) geringere Anforderungen an die tatrichterlichen Fest-stellungen bezüglich des voluntativen Elements der [X.] zu
stellen sind.
Der [X.] sieht allerdings Anlass, hierzu Folgendes anzumerken:
Die Anforderungen an die tatrichterlichen Feststellungen zum [X.] sind dann geringer, wenn die Mitglieder der Organisation eine über den bloßen Zweckzusammenhang der Begehung von Straftaten hinausrei-chende Zielsetzung verfolgen und die für [X.]en typische Eigendynamik vor allem dadurch in Gang gesetzt wird, dass die Beteiligten sich in der Verfol-gung eines übergeordneten gemeinsamen Ziels verbunden fühlen, wie
dies 9
10
11
-
7
-
typischerweise bei politisch, ideologisch, religiös oder weltanschaulich motivier-ter Kriminalität der Fall ist ([X.] [X.]O). Diese Voraussetzungen werden durch die Feststellungen nicht belegt. Die Organisation war hier im [X.] allein auf die Begehung von Eigentums-
und Vermögensdelikten sowie die dadurch ermög-lichte Finanzierung einer [X.] gerichtet, die wiederum der Be-reicherung der Führungsebene und der materiellen Unterstützung der [X.] in bestimmten Situationen diente; die [X.] war somit durch wirt-schaftliche, nicht aber durch politisch-ideologische Zielsetzungen der [X.] geprägt. Der Umstand, dass sich die [X.]smitglieder nach außen abgrenzten und die Zusammenarbeit mit st[X.]tlichen Stellen ablehnten, ist für kriminelle Organisationen jeglicher Art nicht ungewöhnlich. Ihm kommt deshalb im hier relevanten Zusammenhang keine erhebliche Bedeutung zu. Dieser Ge-sichtspunkt reicht insbesondere nicht aus, um darin bereits eine eigene, über den auf Straftaten ausgerichteten Zweckzusammenhang der [X.] hin-ausgehende Ideologie in dem dargelegten Sinne zu sehen.
b) Die Organisation war darauf ausgerichtet, Straftaten, vor allem Eigen-tums-
und Vermögensdelikte, zu begehen, mit denen -
obwohl die einzelnen festgestellten Taten isoliert betrachtet überwiegend eher dem unteren Bereich der Kriminalität zuzurechnen sind -
eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit verbunden war ([X.], Urteil vom 22. Februar 1995 -
3 [X.], [X.]St 41, 47, 51; Beschluss vom 4.
August 1995 -
StB 31/95, NJW 1995, 3395, 3396). Für diese Beurteilung ist nicht lediglich auf die einzelne Straftat oder die jeweilige Strafandrohung abzustellen; vielmehr ist eine Gesamtwürdi-gung der begangenen und/oder geplanten Straftaten unter Einbeziehung aller Umstände vorzunehmen, die für das Maß der Gefährdung der öffentlichen Si-cherheit von Bedeutung sein können. Hierzu gehören insbesondere auch die Auswirkungen der Straftaten ([X.], Urteil vom 22.
Februar 1995 -
3 StR 12
-
8
-
583/94, [X.]St
41, 47, 51). Ins Gewicht fällt deshalb neben der Höhe der [X.] insbesondere die organisierte, planmäßige und überregionale Vorgehens-weise der [X.]smitglieder. Diese Umstände belegen ohne Weiteres ei-ne erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit.
c) Da nach den Feststellungen die Brüder S.

als "[X.]" in der Organisation an oberster Stufe standen und der Wille der Orga-nisation demzufolge unabhängig von den übrigen "Dieben im Gesetz" gebildet wurde, stellte die ihnen untergeordnete Gruppierung eine eigenständige Verei-nigung dar. Es bedarf daher keiner näheren Betrachtung, wie die Versammlung der verschiedenen "[X.]" zu bewerten ist und ob diese etwa als eine übergeordnete Dach-[X.] anzusehen sein könnte (vgl. dazu
[X.], Beschluss vom 30.
März 2001 -
StB 4/01 u.a., [X.]St
46, 349, 354; LK/Krauß, [X.], 12.
Aufl., §
129 Rn.
23).
2. Aus den Urteilsfeststellungen ergibt sich jedoch nicht, dass es sich bei der von den [X.] S.

geführten Organisation
um eine Vereini-gung im Inland nach § 129 Abs. 1 [X.] handelte.
a) Die Kriterien, an denen die Einordnung einer Organisation als in-
oder ausländische [X.] -
im letzten Fall zudem als [X.] innerhalb oder außerhalb der Mitgliedst[X.]ten der [X.] -
auszurichten ist, sind gesetzlich nicht bestimmt und in der Gesetzesbegründung bei Einführung des § 129b [X.] nicht näher erörtert worden (vgl. etwa BT-Drucks.
14/7025 S.
1, 6). In der Rechtsprechung ([X.], Beschluss vom 14.
April 2010 -
StB 5/10, [X.]R [X.] §
129 Gruppenwille
6) und dem Schrifttum (vgl. etwa [X.], GA
2005, 433, 443; [X.], Terrorismusstrafrecht, 2009, S.
523; [X.], [X.] und terroristische [X.]en im Ausland, 2007, S.
177 ff.; LK/Krauß, 13
14
15
-
9
-
[X.]O § 129b
Rn. 26 ff.) sind sie verschiedentlich angedeutet bzw. erörtert [X.], indessen noch nicht abschließend geklärt. Hierzu gilt:
[X.]en, die den §§ 129 ff. [X.] unterfallen, können in einer kaum überschaubaren Vielzahl von tatsächlichen Organisationsformen
auftre-ten. So werden etwa Gruppierungen mit wirtschaftlichen Zielsetzungen ebenso erfasst wie solche, die politische, ideologische oder religiöse Zwecke verfolgen. Bezüglich der Größe der [X.] ist lediglich die Mindestzahl von drei [X.] bestimmt, es kommen deshalb sowohl [X.]en mit relativ weni-gen als auch solche mit außerordentlich zahlreichen Mitgliedern in Betracht. Weder die Organisationsform noch die Art der Willensbildung ist im Einzelnen festgelegt. Nicht zuletzt sind die Gruppierungen etwa im Bereich der [X.] Kriminalität, aber auch des Terrorismus zunehmend länderübergreifend organisiert; ihre Aktionsfelder betreffen häufig die Gebiete mehrerer St[X.]ten. Vor diesem Hintergrund erscheint eine abstrakte Umschreibung der maßgebli-chen Gesichtspunkte, die für die Einordnung derartiger [X.]en als in-
oder ausländisch -
und im letztgenannten Fall als solche innerhalb oder außer-halb der Mitgliedst[X.]ten der [X.] -
den Anspruch der Verbind-lichkeit für alle denkbaren Einzelfälle erheben könnte, weder möglich noch sachgerecht. Mit Blick auf die Unterschiedlichkeit und Komplexität der in [X.] zu ziehenden Fallgestaltungen liegt es näher, die geographische [X.] einer [X.] von einer an den konkreten Einzelfallumständen [X.] Gesamtbetrachtung abhängig zu machen. Dabei sind regelmäßig na-mentlich die folgenden Kriterien von Bedeutung:
[X.]) Als wesentliches Zuordnungskriterium ist der Schwerpunkt der Or-ganisationsstruktur anzusehen (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
April 2010 -
StB 5/10, [X.]R [X.] §
129 Gruppenwille
6; s. auch Art. 4 Unterabsatz 1 der Ge-16
17
-
10
-
meinsamen Maßnahme vom 21. Dezember 1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen [X.] in den Mitgliedst[X.]ten der Europä-[X.] ihre Operationsbasis hat"; vgl. hierzu [X.], GA
2005, 433, 443). Dieser Schwerpunkt der organisatorischen Strukturen ist seinerseits anhand verschiedener Merkmale zu ermitteln (vgl. [X.], Terrorismusstrafrecht, 2009, S.
523). Er kann sich insbesondere aus dem Ort ergeben, an dem gleichsam "die Verwaltung geführt wird" (s. [X.], Kriminelle und terroristische Vereini-gungen im Ausland, 2007, S.
178). Anhaltspunkt dafür kann die Konzentration personeller und/oder sachlicher Ressourcen sein, beispielsweise für Organisa-tionszwecke genutzte Gebäude, Ausbildungsstätten oder Material, wie [X.], Unterlagen oder auch Datenverarbeitungsanlagen.
[X.]) Ferner ist in den Blick zu nehmen, wo nach den Strukturen der [X.] deren Gruppenwille gebildet wird, d.h. wo der durch die entschei-dungsbefugten Organe der [X.] gebildete Verbandswille zustande kommt und erstmals durch konkrete Umsetzungsakte nach außen in Erschei-nung tritt ([X.] [X.]O S. 523; [X.] [X.]O S. 178). Auch kann zu [X.] sein, an welchem Ort sich die [X.] gegründet hat. Demgegenüber sind die St[X.]tsangehörigkeit der Mitglieder und deren bloßer Wohnsitz regel-mäßig nicht von entscheidendem Belang ([X.], Beschluss vom 5.
Januar 1982 -
StB 53/81, [X.]St
30, 328, 331
f.).
[X.]) Daneben kann das eigentliche Aktionsfeld Bedeutung erlangen, mit-hin der Ort, an dem die Straftaten, auf deren Begehung die Zwecke oder Tätig-keit der [X.] gerichtet sind, begangen werden sollen bzw. begangen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
April 2010 -
StB 5/10, [X.]R [X.] §
129 Gruppenwille
6; vgl. auch Art. 4 Unterabsatz 1 der Gemeinsamen Maßnahme 18
19
-
11
-
vom 21. Dezember 1998 betreffend die Strafbarkeit der Beteiligung an einer kriminellen [X.] in den Mitgliedst[X.]ten der [X.], ABl. L a-ren Tätigkeiten ausübt"; vgl. hierzu [X.], GA
2005, 433, 443). Dabei sind [X.] sowohl der Handlungs-
als auch der Erfolgsort in die Bewertung einzustellen. Allerdings genügt es für die Einordnung einer Gruppierung als in-ländische oder EU-[X.] nicht, dass sie auf dem jeweiligen Gebiet ledig-lich Straftaten begeht oder begehen will. Erforderlich ist vielmehr zumindest, dass in [X.] bzw. dem Bereich der Mitgliedst[X.]ten der [X.] auch Organisationsstrukturen bestehen und die [X.]smitglieder nicht nur zur Vorbereitung und Begehung der Straftaten, auf die die Vereini-gung gerichtet ist, in die betreffende Region einreisen und sich dort aufhalten.
b) Nach diesen Maßstäben wies die [X.] S.

auf der Grundlage der bisherigen Urteilsfeststellungen keine ausrei-chende räumlich-organisatorische Inlandsverankerung auf. Weder befand sich der Schwerpunkt der Organisationsstrukturen im Inland, noch war das Aktions-feld der [X.] auf [X.] beschränkt. Die "[X.]", die [X.]

, die im Konfliktfall die maßgebliche Autorität und mit-hin für die Bildung des Gruppenwillens von entscheidender Bedeutung waren, hielten sich nicht in [X.] auf. Die Weiterleitung der Listen, die über die für die Organisation gesammelten Gelder geführt wurden, an
K.

S.

nach [X.] ist ein Indiz dafür, dass dort wesentliche Aufga-ben betreffend die Organisation bzw. "Verwaltung" der [X.] vorgenom-men wurden. Da die [X.] -
etwa durch Statt-
und [X.] -
regio-nal organisiert war, liegt es nahe, dass neben der "Verwaltung" in [X.] auch in weiteren St[X.]ten außerhalb [X.]s Organisationsstrukturen bestan-den. Die [X.]smitglieder wurden in mehreren [X.] St[X.]ten 20
-
12
-
tätig. Schließlich wurde die Gruppierung nicht in [X.], sondern in [X.] gegründet. Nach alldem genügt der Umstand, dass die Strukturen und Ak-tivitäten der [X.] teilweise in die Bundesrepublik [X.] hinein-reichten, nicht, um die [X.] als inländische anzusehen.
c)
Die in [X.] agierende Gruppierung ist auch nicht als eigen-ständige inländische [X.] im Sinne einer Teilorganisation zu werten. Eine solche eigenständige [X.] setzt nach der neueren Rechtspre-chung des [X.]s, an der festzuhalten ist, voraus, dass die Gruppierung für sich genommen alle für eine [X.] notwendigen personellen, organisato-rischen, zeitlichen und voluntativen Voraussetzungen erfüllt. Dazu muss sie ein ausreichendes Maß an organisatorischer Selbstständigkeit aufweisen und ins-besondere einen eigenen, von der ausländischen ([X.] vollziehen ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010 -
3 [X.], [X.]St 56, 28, 32 ff.). Daran fehlt es hier. Die Listen über die in die [X.] eingezahlten Gelder wurden nach [X.] zu K.

S.

weitergeleitet. Im Konfliktfall oder bei groben Ver-stößen gegen die Regeln der [X.] schalteten sich die [X.]

in ihrer Eigenschaft als "Anführer"
der [X.] ein. [X.] der gerade bei Fragen von besonderer Bedeutung von diesen "Dieben im
Gesetz"
abhängigen Willensbildung vollzog sich der Willensbildungsprozess somit nicht vollständig im Inland. Die Gruppierung war deshalb in [X.]
nur in begrenztem, für die Annahme einer eigenständigen [X.] nicht ausreichendem Umfang autonom.
3. Die getroffenen Feststellungen belegen auch nicht die Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei nach §
260a Abs.
1 [X.] im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe.
21
22
-
13
-
a) Die erhöhte Strafbarkeit wegen gewerbsmäßigen Handelns setzt [X.], dass der Täter sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorüber-gehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (vgl. [X.], [X.], 59.
Aufl., Vor
§
52 Rn.
62). Die Gewerbsmäßigkeit, die ein [X.] persönliches Merkmal im Sinne des §
28 Abs.
2 [X.] darstellt ([X.], Beschluss vom 11.
Januar 2005 -
1 [X.], [X.], 177), erfordert stets Eigennützigkeit; es genügt nicht, wenn eine
fortdauernde Einnahmequelle allein für Dritte geschaffen werden soll ([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 2007 -
5 [X.], NStZ
2008, 282
f. zu § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1
[X.]). Ein bloß mittelbarer Vorteil des [X.] reicht zur Begründung der Gewerbsmäßig-keit nur aus, wenn er ohne Weiteres darauf zugreifen kann (vgl. [X.], [X.] vom 26.
Mai 2009 -
4 [X.], [X.], 351; vom 5.
Juni 2008
-
1 [X.], NStZ-RR
2008, 282; vom 16.
April 2008 -
5 [X.], [X.], 342, 343) oder sich selbst geldwerte Vorteile aus den Taten über Dritte verspricht ([X.], Beschluss vom 19.
Dezember 2007 -
5 [X.], NStZ
2008, 282
f.; Urteil vom 1.
Juli 1998 -
1 [X.], [X.]R [X.] §
261 Strafzumessung
2).
b) Den Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend zu entnehmen, dass die Mitwirkung des Angeklagten bei dem Transport des Koffers mit Diebesgut nach [X.] auf die Erlangung eines derartigen eigenen Vorteils gerichtet war. Dass er selbst direkt auf die Einnahmen der [X.] zugreifen konnte oder
tatsächlich aufgrund seines deliktischen Handelns einen bestimmten geldwer-ten Vorteil aus der [X.] erwartete, ergibt sich nicht. Allein die Möglichkeit, in Zukunft möglicherweise unter gewissen, noch unbestimmten Umständen selbst vom Inhalt der [X.] zu profitieren, reicht für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns nicht aus. Soweit die pauschale Feststellung des [X.], der Angeklagte habe durch die Weitergabe des 23
24
-
14
-
Koffers auch sich selbst bereichern wollen, dahin zu verstehen
sein sollte, des-sen Intention sei darauf gerichtet gewesen, den Gewinn aus der Straftat als solchen zumindest teilweise unmittelbar für sich selbst zu erzielen, wird dies weder näher belegt noch durch die Beweiswürdigung getragen. Es ist nicht er-sichtlich, woraus die [X.] entnommen hat, der -
die Taten bestreiten-de
-
Angeklagte habe eine Absicht verfolgt, die über die Einzahlung des [X.] in die [X.] und die unbestimmte Möglichkeit, von dieser zukünftig zu profitieren, hinausging.

II.
Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des gesamten Ur-teils.
1. Zwar hat das [X.] für sich betrachtet rechtsfehlerfrei drei Fälle des schweren Bandendiebstahls nach § 244a Abs. 1 [X.], einen Diebstahl nach § 242 Abs. 1 [X.] und einen versuchten Diebstahl nach § 242 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 [X.] festgestellt; diese Delikte stehen jedoch jeweils in [X.] mit der mitgliedschaftlichen Beteiligung des Angeklagten an einer [X.], so dass sich die [X.] auf sie zu erstrecken hat (vgl. [X.], Beschluss vom 20.
Juni 2001 -
3 [X.], juris Rn.
18; Urteile vom 20.
Februar 1997 -
4 [X.], NStZ
1997, 276; vom 7.
Juli 2011
-
5 [X.], juris Rn.
30; [X.], [X.], 6.
Aufl., §
353 Rn.
12; [X.], [X.], 54.
Aufl., §
353 Rn.
7a; zur Tateinheit mit dem [X.]sde-likt s. etwa [X.], Urteil vom 11.
Juni 1980 -
3 [X.], [X.]St
29, 288, 290).
25
26
-
15
-
2. Die Änderung des Schuldspruchs durch den [X.] in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.] dahin, dass der Angeklagte in diesen [X.] wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer kriminellen [X.] im Ausland bzw. wahlweise wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer [X.] im Inland oder im Ausland, dies jeweils in
Tateinheit mit den genannten Delikten nach § 129 Abs. 1, § 129b Abs. 1, § 244a Abs. 1, §§ 242, 22, 23 [X.] strafbar ist, scheidet aus; denn es fehlt an der möglicherweise gemäß § 129b Abs. 1 Satz 3 [X.] zur Verfolgung des [X.]sdelikts er-forderlichen Ermächtigung des [X.].
a) Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung sind insoweit allein die schriftlichen Urteilsgründe. Die örtliche Einordnung der [X.] als in-ländische, solche in dem Gebiet der Mitgliedst[X.]ten der [X.] oder solche außerhalb dieses Bereichs ist sowohl für den Schuldspruch als auch für die Frage von Bedeutung, ob eine Verfolgungsermächtigung als [X.] erforderlich ist. Die Bildung einer richterlichen Überzeu-gung zu dieser doppelrelevanten Tatsache im Wege des [X.] durch den [X.] -
etwa auf der Grundlage des sonstigen Akteninhalts -
scheidet [X.] aus (vgl. [X.], [X.], 54.
Aufl., §
337 Rn.
6).
b) In den Fällen, in denen ausreichend sichere Feststellungen zur [X.] Einordnung der [X.] vor dem Hintergrund der aufgezeigten Viel-gestaltigkeit der Erscheinungsformen nicht getroffen werden können, kommt auch eine wahlweise Verurteilung wegen mitgliedschaftlicher Beteiligung an einer inländischen oder ausländischen kriminellen oder terroristischen Vereini-gung in Betracht. Vor allem mit Blick darauf, dass nach § 129b Abs. 1 Satz 1 [X.] die §§ 129, 129a [X.] auch bei einer [X.] im Ausland grundsätz-lich uneingeschränkt gelten, mithin insbesondere der gesetzlich vorgesehene 27
28
29
-
16
-
Strafrahmen nicht davon abhängt, ob die Tat sich auf eine in-
oder ausländi-sche [X.] bezieht, sieht der [X.] keinen Anlass, die rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit der §§ 129, 129a [X.] einerseits und
des §
129b [X.] andererseits in Zweifel zu ziehen. Eine Verurteilung auf alternati-ver Tatsachengrundlage setzt nach den in der Rechtsprechung anerkannten allgemeinen Grundsätzen aber voraus, dass innerhalb des durch § 264 [X.] gezogenen Rahmens die angeklagte Tat nach Ausschöpfung aller Beweismög-lichkeiten nicht so eindeutig aufzuklären ist, dass ein bestimmter Tatbestand festgestellt werden kann, aber sicher festzustellen ist, dass der Angeklagte ei-nen von mehreren
Tatbeständen verwirklicht hat, und andere, [X.] ausgeschlossen sind (Fischer, [X.], 59. Aufl.,
§ 1 Rn. 19 mwN). [X.] folgt insbesondere, dass das Tatgericht die Voraussetzungen einer krimi-nellen oder terroristischen [X.] sowie eine strafbare Tathandlung des Angeklagten sicher feststellen muss; nicht aufklärbar darf allein die geographi-sche Einordnung der [X.] sein.
c) Die bisherigen Urteilsfeststellungen, welche die räumliche
Zuordnung der [X.] nicht näher in den Blick nehmen, lassen es jedoch zumindest
als möglich erscheinen, dass die [X.] ihren Schwerpunkt außerhalb der Mitgliedst[X.]ten der [X.] hatte. Die [X.] wurde in meh-reren [X.] St[X.]ten tätig, ohne dass das [X.] diese Feststel-lung näher konkretisiert und etwa auf das Gebiet der Mitgliedst[X.]ten der Euro-päischen [X.] beschränkt hat. Damit bleibt offen, in welchen anderen europä-ischen St[X.]ten die [X.] Straftaten organisierte, ob diese möglicher-weise teilweise außerhalb der [X.] lagen und welchen Umfang die Organisation außerhalb [X.]s und der [X.] hatte. Da etwa das Diebesgut im Fall [X.] 2. der Urteilsgründe nach [X.] ver-bracht wurde, ist überdies nicht auszuschließen, dass möglicherweise auch dort
30
-
17
-
nicht unerhebliche Organisationsstrukturen bestanden. Hierfür spricht auch die vom [X.] als glaubhaft bewertete Aussage des Zeugen

G.

, wonach Waren und in [X.] eingesammelte "[X.]-Gelder"
nach [X.] zu einem "Le.

"
verbracht worden seien.
Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass die Verfolgbarkeit des [X.] nach § 129b Abs. 1 Satz 3 [X.] hier von einer entsprechenden Ermächtigung des [X.] abhängt. Diese liegt bisher nicht vor; damit fehlt es für diesen Fall an einer Verfahrensvoraussetzung, so dass eine Wahlfeststellung ausscheidet.

III.
Der [X.] weist für die neue Hauptverhandlung über die Ausführungen des [X.]s hinaus auf Folgendes hin:
1. Die bisherigen Feststellungen zu der [X.] als solcher und ihrer Gründung in [X.] erscheinen teilweise nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Danach agiert die [X.] der [X.]

einerseits europa-weit; andererseits erhält ein "Dieb im Gesetz"
nach seiner "Krönung"
ein eige-nes Gebiet zugewiesen, in dem ihm gestattet ist, durch kriminelle Handlungen jedweder Art Geld zu verdienen, und in dem sich kein anderer "Dieb im Gesetz"
ansiedeln darf. Danach wäre naheliegend die Gruppierung um die Brüder S.

die einzige [X.] der "[X.]"
in [X.]. Dem könnten allerdings die sonstigen Urteilsgründe widersprechen, denen zu [X.] ist, dass es mehrere "[X.]"
gibt, ohne dass festgestellt ist, 31
32
33
-
18
-
dass sich deren Organisationen über [X.] hinaus ausgebreitet haben. Somit bleibt offen, wo sich die diesen zugewiesenen Gebiete befinden sollen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Annahme von Tateinheit zwischen der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen [X.]
und einer anderen Straftat voraus, dass die Begehung dieser Tat zugleich zur Verfolgung der Zwecke der [X.] oder zu ihrer organisatorischen [X.] oder Stärkung dient (s. etwa [X.], Urteil vom 11.
Juni 1980
-
3 [X.], [X.]St
29, 288, 290). Die bisherigen Feststellungen belegen die-sen sachlichen Zusammenhang in den Fällen [X.] 3. d. und [X.], in denen der Angeklagte die Diebstahlsobjekte für sich behalten wollte, nicht.
3. Die bisherigen Ausführungen des [X.]
zur Strafzumessung lassen nicht erkennen, von welchem konkreten Strafrahmen die Kammer im Fall des versuchten Diebstahls ausgegangen ist. Im Übrigen erschließen sich die Höhen der unterschiedlichen Einzelstrafen in den drei Taten des schweren Bandendiebstahls nicht ohne Weiteres. So ist unklar, wieso die Strafe in einem

34
35
-
19
-
Fall, in dem der Angeklagte die entwendeten Parfümflaschen schließlich zu-rücklegte und dem Geschäft insoweit kein Schaden verblieb, trotz ähnlichen [X.] drei Monate höher bemessen wurde als in einem Fall, in dem der Geschädigte die entwendeten Stiefel nicht zurück erhielt.
[X.]
Pfister Schäfer

Mayer Menges