Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2011, Az. II ZR 6/11

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 6/11
vom
15. November 2011
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 114, 249 Abs. 3; [X.] § 30 Abs. 1 Satz 3; [X.] § 39 Abs. 1 Nr. 5, §
135 Abs. 1 Nr. 2
a)
Prozesskostenhilfe ist dem Rechtsmittelführer nicht zu bewilligen, wenn die angefochtene Entscheidung formell keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach einer Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird.
b)
Die Verkündung eines Urteils ist unzulässig, wenn eine Unterbrechung des Verfahrens zwar nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung, aber vor dem Ende einer Schriftsatzfrist, die einer [X.] bewilligt war, eingetreten ist.
c)
[X.] eines ausgeschiedenen Gesellschafters ist im Insol-venzverfahren allenfalls dann als nachrangig zu behandeln, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag ausgeschieden ist.
[X.], Beschluss vom 15. November 2011 -
II ZR 6/11 -
OLG [X.]

LG [X.] I
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2
-

Der II. Zivilsenat
des [X.] hat am 15. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter
Prof.
Dr.
Bergmann und [X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie die Richter Dr.
Drescher und Born

beschlossen:

Der Antrag des [X.]n auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:

Der Antrag ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine
hinreichende
Aussicht auf Erfolg
hat (§ 114 ZPO).
I.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die E.

AG (im Folgenden: Klägerin), war Gesellschafterin der Schuldnerin, einer GmbH, und gewährte dieser am 13./20. Juli 2000 ein Gesellschafterdarlehen in Höhe von 1,5 Mio. DM. Gleichzeitig erklärte sie sich bereit, der Schuldnerin bei erkennba-1
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rer Notwendigkeit weitere 1,5
Mio.
DM zur Verfügung zu stellen. Am 22./23.
Januar 2002 veräußerte die Klägerin ihre Geschäftsanteile an der Schuldnerin an ihre Mitgesellschafter, wobei sie sich verpflichtete, der Schuld-nerin die weiteren [X.] in Höhe von 766.937,82

Bankarbeitstagen zu zahlen. Die Klägerin und die Erwerber erklärten bezüglich der [X.] einen bis 31. Dezember 2005 befristeten Rangrücktritt. Das Darlehen sollte in Raten von 500.000 DM zum 31. Dezember 2003, in Höhe von 1.000.000 DM zum 31. Dezember 2004 und in Höhe von 1.500.000 DM zum 31. Dezember 2005 getilgt werden; die beiden ersten Raten sollten nur fällig werden, wenn die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft eine Tilgung zuließ. Spätestens zum 31. Dezember 2005 sollte die Klägerin die Rückzahlung des gesamten ausstehenden Betrags verlangen können. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Schuldnerin Rückzahlung des Darlehens.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil das Darlehen eigenkapi-talersetzend sei. Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2010 darauf hingewiesen, dass die
frühere Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen auf Altfälle keine Anwendung mehr finde, hat
den [X.]en Gelegenheit gegeben, zu den

a-,
und hat Termin zur Verkün-dung einer Entscheidung auf den 22. November 2010 bestimmt. Am [X.] wurde
über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der [X.] zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 8. November 2010 hat das Berufungsgericht beschlossen, dass das Verfahren unterbrochen sei, den [X.] aber nach § 249 Abs. 3 ZPO aufrechterhalten. Mit seinem am 22. November 2010 verkündeten Urteil, in dem der [X.] als In-solvenzverwalter der Schuldnerin als [X.] bezeichnet ist,
hat das [X.]
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gericht (OLG [X.], [X.], 225) das Urteil des [X.]s abgeändert . [X.] hat der [X.] Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt und innerhalb der Begründungsfrist Prozesskostenhilfe beantragt.

II.
Die
beabsichtigte Rechtsverfolgung hat im Endergebnis keine Aussicht auf Erfolg.
1.
Zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe muss die Rechtsverfolgung auch im materiellen Ergebnis Erfolgsaussichten haben. Prozesskostenhilfe ist dem Rechtsmittelführer nicht zu bewilligen, wenn die angefochtene Entschei-dung formell keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach einer Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird. Der Zweck der Prozesskostenhilfe, dem Unbemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht
wie dem [X.] zu gewähren, gebietet lediglich, ihn einem solchen [X.] gleichzustellen, der seine Prozessaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
Oktober 2006 -
IX
ZB
107/05, [X.], 94; Beschluss vom 27.
Juni 2003 -
IXa
ZB
21/03, NJW-RR 2003, 1648; Beschluss vom 14.
Dezember 1993 -
VI
ZR
235/92, NJW 1994, 1160). Das gilt auch für die Aufhebung eines Urteils, das trotz Unterbrechung des Verfahrens infolge Insolvenzeröffnung erlassen wurde.
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2.
Die Nichtzulassungsbeschwerde
hat zwar Aussicht auf
Erfolg.
Die
Re-vision wäre zuzulassen, das Berufungsurteil aufzuheben und die
Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
a)
Die Revision ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-zulassen, wenn ein absoluter Revisionsgrund nach §
547 Nr.
1 bis 4 ZPO gel-tend gemacht wird und vorliegt ([X.], Beschluss vom 15.
Mai 2007 -
X
ZR
20/05, [X.]Z
172, 250 Rn.
8). Das während einer Unterbrechung des Verfahrens aufgrund
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermö-gen einer [X.] erlassene Berufungsurteil ist zuungunsten einer [X.] [X.], die nicht nach der Vorschrift des Gesetzes vertreten war; ein solcher Ver-fahrensfehler begründet den absoluten Revisionsgrund des §
547 Nr.
4 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Januar 2009 -
XI
ZR
519/07, ZIP
2009, 1027 Rn.
11 m.w.[X.]).
Das am 22.
Dezember 2010 verkündete Berufungsurteil hätte wegen der nach der mündlichen Verhandlung vom 6. Oktober 2010 eingetretenen Unter-brechung durch die
Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 4. November 2010 nicht ergehen dürfen. Nach §
249 Abs.
3 ZPO wird die Verkündung der [X.] einer mündlichen Verhandlung zu erlassenden Entscheidung durch die nach dem Schluss dieser mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung grundsätzlich nicht gehindert. Die Verkündung ist aber unzulässig, wenn die Unterbrechung zwar nach dem Schluss einer mündlichen Verhandlung, aber vor Ende einer Schriftsatzfrist, die einer [X.] bewilligt war, eingetreten ist. In-folge der
Insolvenzeröffnung ist eine
[X.]
nicht mehr handlungsfähig, so dass eine
Schriftsatzfrist infolge der Unterbrechung nicht mehr ablaufen kann ([X.]/[X.], 3.
Aufl.,
§
249 Rn.
23; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
249 Rn.
8). Eine solche Schriftsatzfrist wurde den [X.]en vom Be-6
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rufungsgericht bewilligt. Ihnen
wurde
bis 8. November 2010 Gelegenheit gege-ben, zu den im Termin aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung zu nehmen. [X.], ob sich die [X.]en nur zu Rechtsfragen äußern sollten
oder ob [X.] zu einem Schriftsatzrecht für den Gegner führen (so [X.]/Prütting, 3.
Aufl., §
283 Rn.
9 m.w.[X.]; aA
[X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
283 Rn.
2a), kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht an. Wenn eine [X.] Gelegenheit erhält, zu einem bisher nicht be-achteten rechtlichen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen (§
139 Abs.
2 Satz
1, Abs.
5 ZPO), kann sie auf den Hinweis auch mit der Ergänzung von [X.] oder Beweisantritt reagieren ([X.], Beschluss vom 4.
Mai 2011
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XII
ZR
86/10, NJW-RR 2011, 1009 Rn.
12; Urteil vom 21.
Dezember 2004 -
XI
ZR
17/03, [X.]Report 2005, 671 m.w.[X.]).
b)
Nach Zulassung der Revision wäre
das Berufungsurteil, um die Unter-brechungswirkung herzustellen, aufzuheben und die Sache an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Januar 2009 -
XI
ZR
519/07, [X.], 1027 Rn.
14 m.w.[X.]).
3.
Die Rechtsverfolgung
hat im materiellen Endergebnis aber keine Aus-sicht auf
Erfolg. Der Klägerin stand eine Darlehensrückzahlungsforderung
in zu, die nach Insolvenzeröffnung auch zur Tabelle festzustellen
ist, selbst wenn das Darlehen eigenkapitalersetzend war.
a)
Die Forderung der Klägerin
auf Rückzahlung ihres Darlehens war durchsetzbar. Nach der
Rechtsprechung des [X.] führte ein ei-genkapitalersetzendes Darlehen zu einer Sperre für die Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs im Sinn einer Stundung (vgl. [X.], Urteil vom 9
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8.
November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 84). Da die [X.] zum Eigenkapitalersatz mit Inkrafttreten des [X.] vom 23.
Oktober 2008 ([X.]) ([X.] I S.
2026)
am 1.
November 2008 aufgeho-ben wurden (§
30 Abs.
1 Satz
3 [X.]), konnten die Gesellschafter und erst recht gesellschaftsfremde Dritte wie die Klägerin, die keine Gesellschafterin mehr war, die Rückzahlung
ihrer
eigenkapitalersetzenden Darlehen ab diesem Zeitpunkt durchsetzen.
b)
Der
Klägerin stehen
auch die Zinsen
zu. Rückstände auf Zinsen [X.] geltend gemacht werden, wenn die Bindung eines Darlehens als Eigenka-pitalersatz entfällt ([X.], Urteil vom 8.
November 2004 -
II
ZR
300/02, [X.], 82, 84; Urteil vom 15.
Februar 1996 -
IX
ZR
245/94, [X.], 538, 540). Da die Bindung mit Inkrafttreten des [X.] entfiel, konnten auch die Zinsen aus der Vergangenheit geltend gemacht werden.
c)
Der [X.] könnte nach Fortsetzung des Rechtsstreits auch nicht er-folgreich einwenden, dass die Forderung der Klägerin nach §
174 Abs.
3 Satz
1, §
39 Abs.
1 Nr.
5
[X.] wegen eines Nachrangs nicht zur Tabelle [X.] ist. Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit der [X.] den Nach-rang nach Aufnahme des Verfahrens
geltend machen kann. Die Forderung ist nicht als nachrangig zu behandeln, da die Klägerin
früher als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der Schuldnerin ausgeschie-den ist.
[X.] eines ausgeschiedenen Gesell-schafters ist im Insolvenzverfahren allenfalls dann als nachrangig zu behandeln, wenn er im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag 12
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ausgeschieden ist. Die [X.]keit beurteilt sich nach § 39 [X.] in der [X.] des [X.], weil das Insolvenzverfahren nach dem 1. November 2008 eröffnet wurde (Art. 103d Satz 1 EG[X.]; vgl. [X.], Urteil vom 17. Februar 2011 -
IX
ZR
131/10, [X.], 575 Rn. 8).
In der Literatur besteht im Ergebnis Einigkeit, dass ein Darlehensrück-zahlungsanspruch eines ausgeschiedenen Gesellschafters
nicht unabhängig vom Zeitpunkt des Ausscheidens als nachrangig anzusehen ist
und insoweit §
135 Abs. 1 Nr. 2 [X.] entsprechend anwendbar ist. Dabei kann dahinstehen, ob eine nach § 39 Abs.1 Nr. 5 [X.] nachrangige Forderung beim Ausscheiden des Gläubigers aus der Gesellschaft den Nachrang behält. §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] ist in diesem Fall
entsprechend anzuwenden, entweder weil der Wechsel in der Gesellschafterstellung insoweit einer Befriedigung nach §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] gleichsteht
([X.] in [X.]/[X.], Das [X.] in Wissen-schaft und Praxis,
2009, Rn.
5.27; [X.]/[X.], [X.], Ergänzungsband [X.], § 30 Rn. 46; [X.] in [X.], [X.], 13. Aufl., §
39 Rn. 46) oder weil ein zeitlich unbegrenzter Nachrang gegenüber einer Person, die die persönli-chen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, nicht zu rechtfertigen ist
([X.],
BB
2008, 846, 850; [X.]/[X.], Gesellschafterfinanzierung nach [X.], 6.
Aufl., Rn.
241; [X.] in [X.][X.], [X.], 17.
Aufl., Anh.
§
64 Rn.
119; [X.]/K.
Schmidt,
[X.], 10.
Aufl., Nachtrag [X.] §§
32a/b a.F. Rn.
21; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
30 Anh.
Rn.
29; [X.] in Bork/[X.], [X.], Anh.
zu §
30 Rn.
31;
Hk-[X.]/[X.],
Anh.
§
30 Rn.
78; [X.] auch [X.], Z[X.] 2007, 617, 626; [X.], NJW
2008, 3601, 3603). Da im Gegensatz zum früheren Recht dem Beginn und dem Ende der Krise keine begrenzende Funktion mehr zu-kommt und das
[X.] statt dessen in §
135 Abs.
1 Nr.
2 [X.] auf ein zeitli-15
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ches Konzept umgestellt hat, ist dies auch auf die persönlichen Voraussetzun-gen für die [X.]keit zu übertragen. Dem Altgesellschafter kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er trotz des Ausscheidens aus der Gesellschaft das Darlehen belassen und nicht zurückgefordert hat. [X.] ist die Forde-rung danach nur, wenn der Gläubiger innerhalb der Anfechtungsfrist Gesell-schafter war.
Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] dahin verstanden wird, dass bereits nach dem
Wegfall der [X.] kein Gesellschafterdarlehen mehr vorliegt.
Zum Schutz vor einer Umge-hung der Regel
von §
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.] durch einen kurzfristigen Gesell-schafterwechsel soll
dann der ausgeschiedene Gesellschafter noch für eine zeitlich begrenzte Frist der Subordination unterworfen werden, wozu die Frist des §
135 Abs.
1 Nr.
2
[X.] herangezogen wird (so [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
39 [X.] Rn.
32).
Die Klägerin hat ihren Geschäftsanteil am 22./23.
Januar 2002 und damit weit früher als ein Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom
15. Oktober 2010
abgetreten. Selbst wenn wegen einer bis zum Inkrafttre-ten des [X.] fortbestehenden Verstrickung des Darlehens der
1. November 2008 der maßgebende Zeitpunkt wäre, läge er früher als ein Jahr vor dem [X.].
Ein Nachrang aufgrund einer Rangvereinbarung (§ 39 Abs. 2 [X.]) [X.] nicht. Der Rangrücktritt war bis 31. Dezember 2005 befristet.
d)
Auf die Frage, ob der Geschäftsführer die Zahlung an die Klägerin seit Inkrafttreten des [X.] nach § 64 Satz 3 [X.] verweigern durfte, kommt es 16
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nach Insolvenzeröffnung nicht mehr an. Im Übrigen war die Klägerin nicht mehr Gesellschafterin und wurde
daher von der Vorschrift nicht erfasst.

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher
Born

Vorinstanzen:
LG [X.] I, Entscheidung vom 18.09.2007 -
9 [X.] 23317/06 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.12.2010 -
7 U 4960/07 -