Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2013, Az. I ZR 78/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 78/11
Verkündet am:

24. Januar 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2013 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 6.
Zivil-senats des
Oberlandesgerichts Köln vom 18.
März 2011 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt das nachfolgend abgebildete Regalsystem für den Ladenbau, das in [X.] vor mehr als 30 Jahren eingeführt worden ist:

1
-
4
-
Die [X.] zu
1 (nachfolgend auch [X.]), deren Geschäftsführer die [X.]n zu
2 und 3 sind, vertreibt ein mit dem System der Klägerin kom-patibles Regalsystem in [X.]. Auf den Systemelementen stanzt die [X.] die von ihrer Firma abgeleitete Bezeichnung "[X.]" ein.

Die Klägerin hält das Regalsystem der [X.]n für eine unzulässige Nachahmung ihres Originalprodukts. Sie hat geltend gemacht, die nahezu iden-tische
Übernahme ihres [X.] durch die [X.] begründe
die Gefahr von Verwechslungen. Die [X.] nutze den guten Ruf des Originalprodukts aus. Das Regalsystem der [X.]n sei zudem qualitativ minderwertig.

Die Klägerin hat beantragt, die [X.]n
zu verurteilen,

es
zu
unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Regalsysteme für den Ladenbau gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

2
3
4
-
5
-

-
6
-
Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die [X.]n geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.

Das [X.] hat die [X.]n antragsgemäß verurteilt.

Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht nach Neufas-sung des Unterlassungsantrags mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass der Ausspruch zu [X.] (Unterlassung) sich auf Regalsysteme gemäß den in dem Urteil wiedergegebenen Abbildungen auch bezieht, wenn diese wie in den nachfolgend wiedergegebenen Abbildungen gekennzeichnet sind:

5
6
7
-
7
-

-
8
-

-
9
-

-
10
-

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.]n ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

A. [X.] hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nach §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §§
9, 3 Abs.
1, §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.] und §
242 BGB wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung zu. Das Regalsystem der Kläge-rin verfüge über wettbewerbliche Eigenart und sei auf dem Markt bekannt. Das angegriffene Produkt der [X.]n zu
1 stelle eine nahezu identische Nach-ahmung des [X.] der Klägerin dar. Unterschiede bestünden lediglich darin, dass auf den Elementen des Systems der [X.]n die Buchstabenfolge "[X.]" eingestanzt sei, während die Elemente des [X.] der Klägerin 8
9
-
11
-
keinerlei Kennzeichnungen enthielten. Durch die von der [X.]n vorgenom-mene Kennzeichnung werde die Herkunftstäuschung nicht beseitigt. Die [X.] habe ihr Produkt in der optischen Gestaltung nicht hinreichend deutlich vom Regalsystem der Klägerin abgesetzt. Die Herkunftstäuschung sei auch vermeidbar. Den [X.]n sei es zumutbar, einen deutlichen Abstand in der äußeren Gestaltung zwischen ihrem Erzeugnis und dem Produkt der Klägerin zu schaffen. Darunter müssten die technische Funktion des [X.] der [X.]n und seine Kompatibilität mit dem Originalprodukt nicht leiden.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.] Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das [X.] habe der Klägerin unter Verstoß gegen §
308 Abs.
1 ZPO etwas zuerkannt, was sie nicht beantragt habe. Der vom [X.] seiner Entscheidung zugrunde gelegte Klageantrag entspricht dem Antrag, den die Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellt hat, auf die die landgerichtliche Entscheidung ergangen ist.
Im Übrigen wäre ein etwaiger Verstoß des [X.]s gegen §
308 Abs.
1 ZPO auch dadurch geheilt
worden, dass sich die Klägerin durch ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, die Entscheidung des [X.]s zu eigen gemacht hat (vgl. [X.], Urteil vom 20.
April 1990
V
ZR
282/88, [X.]Z 111, 158, 161).

I[X.] Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO unzulässig.

1. Die Klägerin brauchte nicht anzugeben, in welcher Reihenfolge sie die Klageanträge auf eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betrieb-10
11
12
13
-
12
-
liche Herkunft (§
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.]), auf eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten [X.] (§
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
1 [X.]) und auf eine unangemessene Beeinträchtigung dieser Wertschätzung (§
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
2 [X.]) stützt. Die Tatbestände des §
4 Nr.
9 Buchst.
a und [X.] stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar (vgl. [X.], Urteil vom 13.
September 2012

I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
23 bis 25
Bio-mineralwasser; vgl. auch zum Verhältnis zwischen [X.] nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] und Bekanntheitsschutz gemäß §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] [X.], Urteil vom 8.
März 2012
I
ZR
75/10, [X.], 621 Rn.
32 = [X.], 716
OSCAR).

2.
Der Klageantrag ist nicht deshalb unbestimmt, weil er keine verbale Beschreibung der vom nachgeahmten Produkt übernommenen Merkmale ent-hält. Richtet sich das vom Kläger begehrte Verbot gegen eine ganz konkrete
Verletzungsform, so ist eine verbale Beschreibung der wettbewerblich eigenar-tigen Merkmale, die das Produkt des [X.]n übernimmt, nicht erforderlich. Eine bildliche Darstellung genügt, wenn sich unter Heranziehung der [X.] eindeutig ergibt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und [X.] des [X.] liegen sollen
([X.], Urteil vom 12.
Juli 2001

I
ZR
40/99, [X.], 86, 88 = [X.], 1294
[X.]). Ebenso [X.] die Bezugnahme auf bildliche Darstellungen im gerichtlichen Verbot, wenn sich anhand der Urteilsgründe feststellen lässt, welche übernommenen Merk-male, denen das Gericht wettbewerbliche Eigenart beigemessen hat, Grundla-ge des Verbots sind. Das
ist vorliegend der Fall, weil sich aus dem Klagevor-bringen und den Gründen des Berufungsurteils ergibt, aufgrund welcher charak-teristischen Merkmale der abgebildeten Regalbauteile deren Angebot und Ver-trieb unlauter ist.

14
-
13
-
II[X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz-feststellung aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §§
9, 3 Abs.
1, §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.] und §
242 BGB zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] das beanstandete Regalsystem seit Anfang 2009 vertrieben. Die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des §
4 Nr.
9 [X.] nicht entgegen, weil diese Vorschrift außerhalb des [X.] der Richtlinie liegt und deshalb von dieser unberührt bleibt (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 28.
Mai 2009
I
ZR
124/06, [X.], 80 Rn.
15 bis 17 = [X.], 94
LIKEaBIKE; Urteil vom 22.
März 2012
I
ZR
21/11, [X.], 1155 Rn.
15 = [X.], 1379
Sandmalkasten).

2.
Durch die Bestimmung des §
4 Nr.
9 [X.] 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber in-haltlich
geändert worden ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 2004
I
ZR
326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88
Puppenausstattungen; Urteil vom 9.
Oktober 2008
I ZR
126/06, [X.], 79 Rn.
25 = [X.], 76

Gebäckpresse). Danach kann der Vertrieb einer Nachahmung [X.] sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigen-art, der Art und
Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände
zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung be-gründen ([X.], Urteil vom 26.
Juni 2008
I
ZR
170/05, [X.], 1115 15
16
17
-
14
-
Rn.
18 = [X.], 1510
[X.]; Urteil vom 18.
März 2010
I
ZR
158/07, [X.]Z 185, 11 Rn.
48
Modulgerüst
II; Urteil vom 12.
Mai 2011
I
ZR
53/10, [X.], 58 Rn.
42
Seilzirkus).

[X.] ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das Regalsystem der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt (dazu B
III
3) und das von der [X.]n vertriebene System eine Nachahmung des Produkts der Klägerin darstellt (dazu B
III
4). Nicht frei von [X.] ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die durch die Gestaltung des angegriffenen Produkts hervorgerufene Herkunftstäuschung sei vermeidbar (dazu B
III
5).

3.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], das von der Klägerin angebotene Regalsystem verfüge über wettbewerbliche Eigenart.

a) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Ver-kehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten [X.]. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 2010
I
ZR
145/08, [X.], 1125 Rn.
21 = [X.], 1465
Femur-Teil). Allerdings können technisch notwendige Merkmale aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendige Merkmale sind solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1999

I
ZR
101/97, [X.], 521, 523
f. = [X.], 493
Modulgerüst
I). Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] stehender Gestal-tungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche, 18
19
20
-
15
-
die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit [X.] verbunden sind, so können sie entgegen der Auffassung der Re-vision eine wettbewerbliche Eigenart (m)begründen, sofern der Verkehr we-gen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet ([X.], [X.], 1125 Rn.
22
Femur-Teil). Daneben kann auch die Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart begrün-den, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen [X.] ([X.], [X.], 80 Rn.
34
LIKEaBIKE; [X.], 1155 Rn.
31

Sandmalkasten). Entsprechendes gilt für ästhetische Merkmale der Formge-staltung, die allein oder in Kombination mit technisch bedingten Merkmalen [X.] sein können, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 1984
I
ZR
128/82, [X.], 876, 877 = [X.], 397

[X.]/Rolex
I; Urteil vom 15.
September 2005
I
ZR
151/02, [X.], 79 Rn.
24 = [X.], 75
Jeans
I).

Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, beliebig kombinier-
und austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung von vornherein abzusprechen. Soweit bei einzelnen
Schutzrechten
abweichende [X.] an die Begründung des Schutzes im Zusammenhang mit technischen Merkmalen gestellt werden
(vgl. etwa zu §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] [X.], [X.] vom 16.
Juli 2009
I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
30 bis 33
Lego-stein), lässt sich daraus für die Anforderungen an den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nichts ableiten. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die [X.] ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leis-tungsschutz wegen der Verwertung eines fremden [X.]
-
16
-
nen unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gege-ben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des son-dergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. [X.], [X.], 80 Rn. 19 -
LIKE-aBIKE; [X.], 58 Rn. 41 -
Seilzirkus).

b) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht ange-nommen, die wettbewerbliche Eigenart des [X.] der Klägerin ergebe sich aus der Kombination bestimmter Gestaltungsmerkmale, die es deutlich von anderen marktgängigen Systemen für den Ladenbau abhebe. Diese bestünden in der spezifischen Form der [X.], den mit einer vorderen und rückwärti-gen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehenen Fachböden, der Lochung der Säulen und den vier Schlitzen an der vorderen Schmalseite der Fußteile. Soweit bestimmte Gestaltungselemente für sich genommen dem freien Stand der Technik entsprächen, sei die gewählte Kombination technisch nicht notwendig. Das zeige der Vergleich mit den abweichenden Ausführungen der Mitbewerber. Der von der [X.]n geltend gemachte Kundenwunsch nach [X.], die auch optisch mit dem Produkt der Klägerin kompatibel seien, unterstreiche dessen wettbewerbliche Eigenart. Diese sei schließlich durch eine Verkehrsbekanntheit gesteigert, die sich aus der 40-jährigen erfolg-reichen Vermarktung und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergebe.

c) [X.] hat zutreffend die wettbewerbliche Eigenart aus der Kombination der angeführten Merkmale des [X.] der Klägerin abgeleitet. Darauf, dass diese Elemente auch eine technische Funktion erfüllen, kommt es nicht entscheidend an. Technisch zwingend ist ihre Verwendung nicht. Eine technische Notwendigkeit zur Übernahme der Gestaltungsmerkmale ergibt sich auch nicht aus dem Interesse der [X.]n, ein mit dem Erzeugnis der Klägerin kompatibles Produkt anzubieten. Dieser Wunsch macht die Über-22
23
-
17
-
nahme der das Regalsystem der Klägerin auszeichnenden Bestandteile nicht technisch zwingend notwendig.

Es kommt vielmehr allein darauf an, ob die konkrete Ausgestaltung des Produkts oder dessen charakteristische Merkmale nach dem Gesamteindruck geeignet sind, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des nach-geahmten Produkts hinzuweisen. Das ist immer dann der Fall, wenn es
sich

unabhängig von der Anzahl der Merkmale -
von anderen Produkten im [X.] so abhebt, dass der Verkehr es aufgrund dieser Eigenschaften einem bestimmten Hersteller zuordnet.

[X.] hat sich bei der Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart auch nicht von einem falschen Maßstab leiten lassen. Für die Annah-me der wettbewerblichen Eigenart gelten auch dann keine strengeren [X.], wenn diese nicht aus einzelnen Merkmalen, sondern aus einer Kombi-nation mehrerer Elemente folgt
(vgl. [X.], [X.], 1155 Rn.
34
Sand-malkasten; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 31.
Aufl., §
4 Rn.
9.27).

[X.] konnte zur Begründung der wettbewerblichen Ei-genart auch auf Merkmale abstellen, über die nur einzelne und nicht alle Ele-mente des [X.] der Klägerin verfügen. Die Klägerin macht vorliegend Schutz für ein modulares System geltend, das aus verschiedenen, jedoch un-selbständigen Einzelelementen besteht und das zu einem Gesamtprodukt zu-sammengefügt wird. Daher war das Berufungsgericht nicht darauf beschränkt, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin nur anhand gemeinsa-mer, wiederkehrender Merkmale der Einzelteile zu beurteilen. Es konnte auch auf die spezifische Form der in Rede stehenden Konsole abstellen, die eine Abschrägung im vorderen Bereich aufweist und über die Vorderseite des Fach-24
25
26
-
18
-
bodens hinausragt. Darauf, ob die Klägerin noch weitere [X.]ausführun-gen anbietet, die nicht über diese Ausgestaltung verfügen, kommt es nicht an.

4.
[X.] ist davon ausgegangen, dass das von der [X.]n angebotene Regalsystem eine
von der unterschiedlichen Kennzeich-nung abgesehen
identische Nachahmung des [X.] der Klägerin dar-stellt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der
Revision auch nicht angegriffen.

5. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, in dem Anbieten und Inverkehrbringen des [X.] der [X.]n liege eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft im Sinne von §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.].

a) [X.] hat angenommen, die durch die
nahezu iden-tische
Gestaltung der Regalsysteme
der Parteien hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung werde nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass sich auf den Regalen der [X.]n Einstanzungen mit dem Hinweis auf ihr Firmen-schlagwort "[X.]" befänden. Es sei der [X.]n darüber hinaus zuzumuten, weitere geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um einen hinreichend deutlichen Abstand zum Regalsystem der Klägerin herzustellen. Die [X.] könne sich mit einer veränderten Formgebung der [X.] oder mit einer abweichenden Farbgebung ihres [X.] vom Originalprodukt absetzen. Es sei schon nicht ersichtlich, dass das Regalsystem der Klägerin seiner Art nach
auf einen Ergänzungsbedarf angelegt sei. Das Interesse eines Teils der Abnehmer der Produkte der [X.]n, vorhandene Regalsysteme der Klägerin mit Hilfe billi-ger Nachahmungsprodukte um-
oder auszubauen, genüge nicht, um ein [X.] zu begründen. Es sei nicht unzumutbar, auf technisch kom-27
28
29
-
19
-
patible, in der äußeren Gestaltung vom Original aber abweichende [X.] zurückzugreifen.

b) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, es bestehe die Gefahr einer Herkunftstäuschung, weil sich den Endab-nehmern von [X.] bei einer identischen Leistungsübernahme der Eindruck aufdrängt, die in Rede stehenden
Produkte stammten vom
selben Hersteller. Die auf den Regalelementen der [X.]n angebrachten Kennzei-chen seien nicht geeignet, in der konkreten Kaufsituation die Gefahr von Ver-wechslungen auszuräumen. Die Kunden nähmen
die vor dem Aufbringen der Farbbeschichtung eingeprägten Kennzeichen trotz ihrer Zahl nicht wahr. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

bb) [X.] hat jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen eine Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung bejaht.

(1) Die Frage, ob eine Herkunftstäuschung vermeidbar ist und welche Maßnahmen der Wettbewerber treffen muss, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2000
I ZR
225/98, [X.], 443, 445 = [X.], 534
Viennetta). [X.] hat jedoch rechtsfehlerhaft ein Interesse von Abnehmern,
vorhandene Regalsysteme der Klägerin zu [X.] oder zu erweitern, verneint (dazu B
III 5
b
bb
(2)). Es ist weiter bei
der Beantwortung der Frage, ob die Herkunftstäuschung vermeidbar ist, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen (dazu B
III 5
b
bb (3) bis (7)).

30
31
32
33
-
20
-
(2) [X.] hat unter Hinweis auf die Erwägungen in sei-nem Urteil vom 23.
Juni
2006 in dem Verfahren 6
U
13/06 angenommen, bei dem Regalsystem der Klägerin sei ein Ergänzungsbedarf nicht ersichtlich. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

[X.] war zwar nicht gehindert, sich zur Begründung seiner Entscheidung auf dieses Urteil zu beziehen. Die Entscheidung war
[X.] als die Revision geltend macht
zu den Gerichtsakten gelangt. Die Kläge-rin hat die Entscheidung mit der Klageschrift vorgelegt,
und die [X.]n ha-ben sich ebenfalls auf sie bezogen.

Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, das von der Klägerin vertriebene Regalsystem sei nicht auf einen Ergänzungs-
und Erweiterungsbedarf angelegt, den gegenteiligen Vortrag der [X.]n übergangen hat. Diese
haben sich auf einen Ersatz-
und Ergän-zungsbedarf bei dem Regalsystem der Klägerin berufen und hierzu unter Be-weisantritt vorgetragen. Über diesen Vortrag durfte sich das Berufungsgericht nicht hinwegsetzen.

(3) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar,
wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann ([X.], Urteil vom 8.
No-vember 2001
I
ZR
199/99, [X.], 275, 277 = [X.], 207
[X.]; Urteil vom 2.
April 2009
I
ZR
144/06, [X.], 1069 Rn.
12 = [X.], 1509

[X.]). Ob und welche Maßnahmen zur Verhin-derung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden [X.], ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen (vgl. [X.], [X.], 521, 525
Modulgerüst
I).
34
35
36
37
-
21
-

(4) Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des [X.] des [X.] an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter [X.] stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis-
und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu be-rücksichtigen. Soweit der Wettbewerber technisch bedingte Merkmale über-nimmt, ist dabei zu beachten, dass es dem [X.] billigerweise nicht verwehrt werden kann, den offenbarten und durch praktische Erfahrung bestä-tigten Stand der Technik zu benutzen und Verbraucherwünschen und artungen, vor allem im Hinblick auf den [X.], Rechnung zu tragen (vgl. [X.], [X.], 521, 525
Modulgerüst
I; [X.], 80 Rn.
27
LIKEaBIKE). Dabei ist insbesondere das bestehende Interesse der Abnehmer zu berücksichtigen, unter mehreren Konkurrenzpro-dukten ein nach Preis und Leistung geeignet erscheinendes Erzeugnis auszu-wählen (vgl. [X.], Urteil
vom 15.
Mai 1968
I
ZR
105/66, [X.], 698, 701
[X.]; Urteil vom 11.
Februar 1977
I
ZR
39/75, GRUR 1977, 666, 668 = WRP 1977, 484
Einbauleuchten; [X.], [X.], 521, 525

Modulgerüst
I). Dieses Interesse an einem Preis-
und Leistungswettbewerb besteht nicht nur bei einer Erstanschaffung, sondern ist auch anzuerkennen, soweit ein Ersatz-
oder Ergänzungsbedarf für ein bereits angeschafftes Er-zeugnis betroffen ist (vgl. [X.], [X.], 698, 701
[X.]). [X.] dem die Belange der Abnehmer in erster Linie kennzeichnenden Interesse an einem Preiswettbewerb kann auch ihr Interesse, bei möglichen Lieferschwie-rigkeiten eines Herstellers auf einen anderen ausweichen zu können, von [X.] sein (vgl. [X.], GRUR 1977, 666, 668
Einbauleuchten; [X.], 521, 525
Modulgerüst
I).

38
-
22
-

(5) Diese Interessenlage darf ein Wettbewerber bei der Gestaltung seiner Produkte berücksichtigen und dabei einem Interesse potentieller Abnehmer an der Kompatibilität seiner Produkte mit dem [X.] tragen. Die Befriedigung eines Ersatz-
und [X.] durch den Vertrieb von Erzeugnissen, die mit den nicht unter [X.] stehenden [X.] eines Mitbewerbers uneingeschränkt verbaut werden können und gegen diese austauschbar sind, ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätz-lich unbedenklich, solange keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder andere unlauterkeitsbegründende Merkmale hinzutreten. In diesem Fall sind dem Wett-bewerber zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung solche Maßnahmen nicht zuzumuten, die die Kompatibilität und
daraus folgend
die Verkäuflichkeit des Produkts entscheidend beeinträchtigen. Er ist nur gehalten, durch andere [X.]e und zumutbare Maßnahmen eine Herkunftstäuschung soweit als mög-lich zu vermeiden ([X.], [X.], 521, 526
Modulgerüst
I; [X.], 58 Rn.
46
Seilzirkus).

(6) Diese Grundsätze, die der [X.] bislang nur für ein in technischer Hinsicht bestehendes Kompatibilitätsinteresse angewendet hat, sind
anders als vom Berufungsgericht angenommen
auch auf Fälle zu übertragen, in [X.] auf Seiten der Abnehmer ein anerkennenswertes Interesse an der Über-einstimmung ihrer Produkte in äußeren, nicht unter [X.] ste-henden Gestaltungsmerkmalen mit dem [X.] besteht. Allerdings liegt in der Regel kein sachlich gerechtfertigter Grund zu einer (fast) identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale vor, mit denen die angespro-chenen Verkehrskreise [X.] verbinden, weil den [X.] in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1968
I
ZR
130/66, GRUR 1969, 292, 293
Buntstreifensatin
II). Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn die Abnehmer wegen eines Ersatz-
39
40
-
23
-
oder [X.] ein Interesse an der Verfügbarkeit von Konkurrenz-produkten haben, die auch in der äußeren Gestaltung kompatibel sind. Aus dem Interesse der Wettbewerber, diesen Ersatz-
und Erweiterungsbedarf durch mit der Produktreihe des Originalherstellers kompatiblen Elementen zu befriedi-gen und von dem nicht unter [X.] stehenden Formenschatz Gebrauch zu machen, folgt, dass die Wettbewerber nicht auf [X.] verwiesen werden dürfen, die die Verkäuflichkeit ihrer Produkte im Hinblick auf den bestehenden Ersatz-
und Erweiterungsbedarf beim Originalprodukt ein-schränken. In einem solchen Fall sind [X.], die auf der übereinstimmenden Formgestaltung beruhen, hinzunehmen, sofern der Nach-ahmende durch andere geeignete und ihm zumutbare Maßnahmen [X.] so weit wie möglich entgegenwirkt.

(7) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die [X.] sei verpflichtet, das von ihr vertriebene Produktsys-tem durch eine abweichende Formgebung vom [X.] der Klägerin abzusetzen, weil nur ein Interesse der Abnehmer an technischer Kompatibilität, nicht aber an optischer Übereinstimmung der Bestandteile des [X.] der [X.]n mit demjenigen der Klägerin schutzwürdig sei.

[X.] hat
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
kei-ne Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die von der [X.]n vorgenom-mene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen [X.] eine geeignete und zumutbare Maßnahme ist, um [X.] entgegenzuwirken. Es hat allerdings in anderem Zusammenhang angenommen, die Kennzeichen [X.] auf den Produkten der [X.]n nicht auffällig angebracht und nicht geeig-net, Herkunftstäuschungen auszuschließen. Es bestehe zudem die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise gesellschafts-
oder lizenzvertragliche Beziehungen zwischen den Parteien vermuteten.
41
42
-
24
-

Auf diese Gesichtspunkte kommt es jedoch nicht entscheidend an.
Der [X.]n ist die Anbringung auffälliger Kennzeichen in dem für jedermann sichtbaren Bereich des [X.] nicht zumutbar. Die Regalsysteme der Parteien werden von den die Produkte nachfragenden Ladeninhabern zur Prä-sentation der Waren gegenüber den Endkunden verwendet. Damit verträgt sich keine auffällige Kennzeichnung der Regalsysteme im allgemein sichtbaren Be-reich. Sollte die [X.] durch die von ihr vorgenommene Kennzeichnung die geeigneten und zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben, um [X.] soweit als möglich zu vermeiden, kommt es auf eine dann noch be-stehende Verwechslungsgefahr
insbesondere unter dem Gesichtspunkt ge-sellschafts-
oder lizenzvertraglicher Verbindungen
t an.

Besteht ein Interesse der Abnehmer daran, dass sich Ersatz-
und Erwei-terungsprodukte nicht nur technisch, sondern auch optisch in das Regalsystem der Klägerin einfügen, kann es der [X.]n nicht verwehrt werden, die nicht unter [X.] stehende Formgestaltung zu benutzen, soweit sie auf andere Weise
etwa durch die Verwendung von Kennzeichen in der Werbung und auf den Erzeugnissen
[X.] soweit wie möglich ent-gegenwirkt.

[X.] Da sich das angegriffene Urteil nicht aus anderen Gründen als richtig erweist, ist es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.] [X.] hat nicht festgestellt, ob ein Ersatz-
und Erweite-rungsbedarf besteht, der von Wettbewerbern der Klägerin nur befriedigt werden kann, wenn deren Produkte nicht nur in technischer Hinsicht mit dem Regalsys-43
44
45
46
-
25
-
tem der Klägerin kompatibel sind, sondern mit diesem auch in der optischen Gestaltung übereinstimmen. Die [X.]n
haben
hierzu geltend gemacht, dass von dem durchschnittlichen Ladeninhaber Abweichungen im Erscheinungsbild eines [X.] wegen der damit einhergehenden nicht ansprechenden Warenpräsentation häufig nicht akzeptiert werden. Mit diesem
naheliegen-den
Vortrag wird sich das Berufungsgericht im wiedereröffneten [X.] auseinandersetzen müssen. Zudem kommt es für die Frage, ob die Klägerin den nahezu identischen Nachbau ihres [X.] trotz auftreten-der
[X.] hinnehmen muss, auch auf den Umfang des Er-weiterungs-
und Ergänzungsbedarfs auf dem in Rede stehenden Produktsektor an. Dieser darf im Verhältnis zum Geschäft mit der Erstausstattung von [X.] mit Regalsystemen wirtschaftlich nicht so gering sein, dass er zu vernachlässigen ist, weil die [X.]
falls ihr der beanstandete Nachbau er-laubt ist
in die Lage versetzt wird, auch die Erstausstattung von Ladenge-schäften zu
übernehmen.

I[X.] [X.] hat
von seinem Standpunkt aus folgerichtig

auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der [X.]n vorge-nommene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen [X.] mit der [X.] "[X.]" eine geeignete und zumutbare Maßnahme ist, um Herkunftsver-wechslungen soweit als möglich entgegenzuwirken.

47
-
26
-
II[X.] Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass die [X.] unvermeidbar ist, wird es zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des §
4 Nr.
9 Buchst.
[X.] vorliegen. Eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Re-galsystems der Klägerin ist auf der Grundlage ihres Vortrags gegeben,
das von der [X.]n vertriebene Regalsystem bleibe qualitativ hinter demjenigen der Klägerin zurück (vgl. [X.], [X.], 1125 Rn.
51
Femur-Teil).

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.07.2010 -
81
O 147/09 -

O[X.], Entscheidung vom 18.03.2011 -
6 [X.] -

48