Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.01.2013, Az. I ZR 136/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

24. Januar 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Regalsystem
[X.] § 4 Nr. 9 Buchst. a und b; ZPO § 314 Satz 1
a)
Die Tatbestände des §
4 Nr.
9 Buchst.
a und [X.] bilden regelmäßig einen einheitlichen Streitgegenstand.
b)
Die Beweiskraft des Tatbestands nach §
314 Satz
1 ZPO bezieht sich auf [X.] tatsächlicher Art; dazu gehört nicht die Beantwortung der Frage, ob das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt.
c)
Haben die Abnehmer wegen eines Ersatz-
und [X.] ein Inte-resse an der Verfügbarkeit in der äußeren Gestaltung mit den Erzeugnissen des
Originalherstellers kompatiblen Konkurrenzprodukten (hier: Regalsyste-me für den Einzelhandel), dürfen Wettbewerber im Regelfall nicht nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf abweichen-de [X.] verwiesen werden, die die Verkäuflichkeit ihrer [X.] im Hinblick auf den Ersatz-
und Erweiterungsbedarf beim Originalpro-dukt einschränken.
[X.], Urteil vom 24. Januar 2013 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. Januar 2013 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.] Dr.
Büscher, Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 6.
Zivil-senats des [X.] vom 22.
Juni 2011 auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt das nachfolgend abgebildete Regalsystem für den Ladenbau, das in [X.] vor mehr als 30 Jahren eingeführt worden ist:

1
-
4
-
Die [X.], eine Gesellschaft mit Sitz in der [X.], stellt ein mit dem System der Klägerin kompatibles Regalsystem her und liefert dieses nach [X.]. Auf den Systemelementen stanzt die [X.] die von ihrer Firma abgeleitete Bezeichnung "[X.]" ein.

Die Klägerin hält das Regalsystem der [X.]n für eine unzulässige Nachahmung ihres Originalprodukts. Sie hat geltend gemacht, die nahezu iden-tische
Übernahme ihres [X.] durch die [X.] begründe
die Gefahr von Verwechslungen. Die [X.] nutze den guten Ruf des Originalprodukts aus. Das Regalsystem der [X.]n sei zudem qualitativ minderwertig.

Die Klägerin hat beantragt, die [X.] zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Regalsysteme für den Ladenbau gemäß den nachfolgenden Abbildungen anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen:

2
3
4
-
5
-

-
6
-

Die Klägerin hat zudem einen Auskunftsanspruch gegen die [X.] geltend gemacht und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], Urteil vom 11.
August 2010
84
O
116/09, BeckRS 2012,
16437). Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die [X.] antragsgemäß verurteilt (O[X.], Urteil vom 22.
Juni 2011
6
U
152/10, BeckRS 2011, 20949). Mit der vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,
erstrebt die [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A. [X.] hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz nach §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §§
9, 3 Abs.
1, §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.] und §
242 BGB wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung zu. Das Regalsystem der Kläge-rin verfüge über wettbewerbliche Eigenart und sei auf dem Markt bekannt. Das angegriffene Produkt der [X.]n stelle eine nahezu identische Nachahmung des [X.] der Klägerin dar. Unterschiede zwischen den Produkten der Parteien bestünden nur insoweit, als sich auf den Fachböden und [X.] des von der Klägerin vertriebenen [X.] die Angabe des Firmenschlagworts "Tegometall" befinde und in die von der [X.]n vertriebenen Elemente die Bezeichnung "[X.]" eingestanzt sei. Durch die unterschiedlichen Kennzeichen werde die Herkunftstäuschung nicht beseitigt. Die [X.] habe ihr Produkt in der optischen Gestaltung nicht hinreichend deutlich vom Regalsystem der Klä-gerin abgesetzt.
Die Herkunftstäuschung sei auch vermeidbar. Der [X.]n sei es zumutbar, einen deutlichen, durch die unterschiedlichen Kennzeichen 5
6
7
-
7
-
allein nicht erreichten Abstand in der äußeren Gestaltung zwischen ihrem Er-zeugnis und dem Produkt der Klägerin zu schaffen. Darunter müssten die tech-nische Funktion des [X.] der [X.]n und seine Kompatibilität mit dem Originalprodukt nicht leiden.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

[X.] Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO unzulässig.

1. Die
Klägerin brauchte nicht anzugeben, in welcher Reihenfolge sie die Klageanträge auf eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betrieb-liche Herkunft (§
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.]), auf eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten [X.] (§
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
1 [X.]) und auf eine unangemessene Beeinträchtigung dieser Wertschätzung (§
4 Nr.
9 Buchst.
b Fall
2 [X.]) stützt. Die Tatbestände des §
4 Nr.
9 Buchst.
a und [X.] stellen einen einheitlichen Streitgegenstand dar (vgl. [X.],
Urteil vom 13.
September 2012
I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
23 bis 25
Bio-mineralwasser; vgl. auch zum Verhältnis zwischen [X.] nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] und Bekanntheitsschutz gemäß §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] [X.], Urteil vom 8.
März 2012
I
ZR
75/10, [X.], 621 Rn.
32 = [X.], 716
OSCAR).

2. Der Klageantrag ist nicht deshalb unbestimmt, weil er
keine verbale Beschreibung der vom nachgeahmten Produkt übernommenen Merkmale ent-hält. Richtet sich das vom Kläger begehrte Verbot gegen eine ganz konkrete Verletzungsform, so ist eine verbale Beschreibung der wettbewerblich eigenar-8
9
10
11
-
8
-
tigen Merkmale, die das Produkt des [X.]n übernimmt, nicht erforderlich. Eine bildliche Darstellung genügt, wenn sich unter Heranziehung der [X.] eindeutig ergibt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und [X.] des [X.] liegen sollen
([X.], Urteil vom 12.
Juli 2001

I
ZR
40/99, [X.], 86, 88 = [X.], 1294
[X.]). Ebenso [X.] die Bezugnahme auf bildliche Darstellungen im gerichtlichen Verbot, wenn sich anhand der Urteilsgründe feststellen lässt, welche übernommenen Merk-male, denen das Gericht wettbewerbliche Eigenart beigemessen hat, Grundla-ge des Verbots sind. Das ist vorliegend der Fall, weil sich aus dem Klagevor-bringen und den Gründen des Berufungsurteils ergibt, aufgrund welcher charak-teristischen Merkmale der abgebildeten Regalbauteile deren Angebot und Ver-trieb unlauter ist.

I[X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz nach §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §
9 Satz
1, §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.] in Verbindung mit §
242 BGB zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. [X.] hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen, seit wann die [X.] das beanstandete Regalsystem vertreibt. Nach dem ei-genen Vorbringen der [X.]n bietet sie es jedenfalls seit März 2008 in der von der Klägerin beanstandeten Weise an. Für die rechtliche Beurteilung der jedenfalls im [X.] begonnenen Vertriebshandlungen der [X.]n ist die am 30.
Dezember 2008 in [X.] getretene Gesetzesänderung durch das [X.] zur Änderung des [X.] vom 22.
Dezember 2008 ([X.]
I,
S.
2949) im Streitfall ohne Bedeutung, so dass hinsichtlich der maßgebenden Rechtsgrundlage des wettbewerbsrechtlichen 12
13
-
9
-
Leistungsschutzes im Sinne von §
4 Nr.
9 [X.] nicht zwischen altem und neu-em Recht unterschieden werden muss. Ferner steht die durch die Richtlinie 2005/29/[X.] bezweckte vollständige Harmonisierung des Rechts der Mitglied-staaten über unlautere Geschäftspraktiken einer Anwendung des §
4 Nr.
9 [X.] nicht entgegen, weil diese Vorschrift außerhalb des [X.] der Richtlinie liegt und deshalb von dieser unberührt bleibt (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 28.
Mai 2009
I
ZR
124/06, [X.], 80 Rn.
15 bis 17 = [X.], 94
LIKEaBIKE; Urteil vom 22.
März 2012
I
ZR
21/11, [X.], 1155 Rn.
15 = [X.], 1379
Sandmalkasten).

2. Durch die Bestimmung des §
4 Nr.
9 [X.] 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nur gesetzlich geregelt, nicht aber in-haltlich geändert worden ([X.], Urteil vom 28.
Oktober 2004
I
ZR
326/01, [X.], 166, 167 = [X.], 88
Puppenausstattungen; Urteil vom 9.
Oktober 2008
I ZR
126/06, [X.], 79 Rn.
25 = [X.], 76

Gebäckpresse). Danach kann der Vertrieb einer Nachahmung [X.] sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigen-art, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher
der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände
zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung be-gründen ([X.], Urteil vom 26.
Juni 2008
I
ZR
170/05, [X.], 1115 Rn.
18 = [X.], 1510
[X.]; Urteil vom 18.
März 2010
I
ZR
158/07, [X.]Z 185, 11 Rn.
48
Modulgerüst
II; Urteil vom 12.
Mai 2011
I
ZR
53/10, [X.], 58 Rn.
42
Seilzirkus).

14
-
10
-

[X.] ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass das Regalsystem der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt (dazu B
II
3) und das von der [X.]n vertriebene System eine Nachahmung des Produkts der Klägerin darstellt (dazu B
II
4). Nicht frei von [X.] ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die durch die Gestaltung des angegriffenen Produkts hervorgerufene Herkunftstäuschung sei vermeidbar (dazu B
II
5).

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.], das von der Klägerin angebotene Regalsystem verfüge über wettbewerbliche Eigenart.

a) Anders als die Revisionserwiderung meint, folgt dies allerdings nicht bereits aus der Beweiskraft des Tatbestands des Berufungsurteils nach §
314 Satz
1 ZPO. Nach dieser Vorschrift liefert der Tatbestand Beweis für das münd-liche [X.]. Diese Beweiswirkung bezieht sich aber allein
auf Partei-vorbringen tatsächlicher Art. Dazu rechnet nicht die Beantwortung der Frage, ob das von der Klägerin vertriebene Regalsystem über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

Ob ein Gegenstand wettbewerblich eigenartig ist, ist eine Rechtsfrage, auch wenn der Beurteilung tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen. Mit der Revision kann deshalb geltend gemacht werden, dass der Tatrichter bei seiner Würdigung von rechtlich unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist, dass sei-ne tatsächlichen Feststellungen die Bejahung oder Verneinung des Rechtsbe-griffs nicht tragen
oder dass sie [X.] getroffen worden sind (vgl. zur [X.] im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
4 [X.] [X.], Urteil vom 22.
Juni 1995
I
ZR
119/93, [X.], 581, 582 = [X.], 908
Silber-distel; zur persönlich geistigen Schöpfung
im Sinne des §
2 Abs.
2 [X.] [X.], 15
16
17
18
-
11
-
Urteil vom 15.
Juli 2004
I
ZR
142/01, [X.], 941, 942 = [X.], 1498
Metallbett).

b) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn seine
konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Ver-kehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten [X.]. Das gilt auch für technische Erzeugnisse (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 2010
I
ZR
145/08, [X.], 1125 Rn.
21 = [X.], 1465
Femur-Teil). Allerdings können technisch notwendige Merkmale aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Technisch notwendige Merkmale sind solche, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 1999

I
ZR
101/97, [X.], 521, 523
f. = [X.], 493
Modulgerüst
I). Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] stehender Gestal-tungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch zwingend notwendige Merkmale, sondern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit [X.] verbunden sind, so können sie entgegen der Auffassung der Re-vision eine wettbewerbliche Eigenart (m)begründen, sofern der Verkehr we-gen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet ([X.], [X.], 1125 Rn.
22
Femur-Teil). Daneben kann auch die Kombination einzelner technischer Gestaltungsmerkmale wettbewerbliche Eigenart begrün-den, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen [X.] ([X.], [X.], 80 Rn.
34
LIKEaBIKE; [X.], 1155 Rn.
31

Sandmalkasten). Entsprechendes gilt für ästhetische Merkmale der Formge-staltung, die allein oder in Kombination mit technisch bedingten Merkmalen [X.]
-
12
-
eignet sein können, als Herkunftshinweis zu dienen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 1984
I
ZR
128/82, [X.], 876, 877 = [X.], 397

[X.]/Rolex
I; Urteil vom 15.
September 2005

I
ZR
151/02, [X.], 79 Rn.
24 = [X.], 75
Jeans
I).

Auch unter dem Gesichtspunkt, den freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, beliebig kombinier-
und austauschbaren Merkmalen eine herkunftshinweisende Eignung von vornherein abzusprechen. Soweit bei einzelnen
Schutzrechten
abweichende [X.] an die Begründung des Schutzes im Zusammenhang mit technischen Merkmalen gestellt werden
(vgl. etwa zu §
3 Abs.
2 Nr.
2 [X.] [X.], [X.] vom 16.
Juli 2009

I
ZB
53/07, [X.]Z 182, 325 Rn.
30 bis 33
Lego-stein), lässt sich daraus für die Anforderungen an den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz nichts ableiten. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die [X.] ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leis-tungsschutz wegen der Verwertung eines fremden [X.] [X.] unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gege-ben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des son-dergesetzlichen Tatbestands liegen (vgl. [X.], [X.], 80 Rn.
19

LIKEaBIKE; [X.], 58 Rn. 41 -
Seilzirkus).

c) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht ange-nommen, die wettbewerbliche Eigenart des [X.] der Klägerin ergebe sich
aus der Kombination bestimmter Gestaltungsmerkmale, die es deutlich von anderen marktgängigen Systemen für den Ladenbau abhebe. Diese bestünden in der spezifischen Form der [X.], den mit einer vorderen und rückwärti-gen Nut sowie einer abgeschrägten vorderen Blende versehenen Fachböden, der H-Lochung der Säulen und den vier Schlitzen an der vorderen Schmalseite 20
21
-
13
-
der Fußteile. Soweit bestimmte Gestaltungselemente für sich genommen dem freien Stand der Technik entsprächen, sei die gewählte Kombination technisch nicht notwendig. Das zeige der Vergleich mit den abweichenden Ausführungen der Mitbewerber. Der von der [X.]n geltend gemachte Kundenwunsch nach [X.], die auch optisch mit dem Produkt der Klägerin kompatibel seien, unterstreiche dessen wettbewerbliche Eigenart. Diese sei schließlich durch eine Verkehrsbekanntheit gesteigert, die sich aus der 40-jährigen erfolg-reichen Vermarktung, einem Marktanteil von mindestens 30% und einer aktiven Verteidigung gegen Nachahmungen ergebe.

d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, in der spezifischen Form der [X.] könne kein Merkmal gesehen werden, das für das gesamte Produkt-programm der Klägerin charakteristisch sei, weil diese verschiedene [X.] anbiete. Die Lochung sei eine im Regalbau übliche Befestigungsart, die ge-genüber anderen Lochungen technische Vorteile aufweise. Dies gelte auch für die Abschrägung der Fachböden und die vier Schlitze in den [X.]. Zwar könne die wettbewerbliche Eigenart auch durch eine Kombination der Merkmale des Erzeugnisses begründet werden. Dann seien aber strengere Maßstäbe an das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart zu stellen, die im Streitfall nicht erfüllt seien.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht die wettbewerbliche Eigenart aus der Kombination der angeführten Merkmale des [X.] der Klägerin abgeleitet. Darauf, dass diese Elemente auch eine technische Funktion erfüllen, kommt es nicht entscheidend an. Technisch zwingend ist ihre Verwendung nicht. Eine technische Notwendigkeit zur Übernahme der Gestaltungsmerkmale ergibt sich auch nicht aus dem Interesse der [X.]n, ein mit dem Erzeugnis der Klägerin kompatibles Produkt anzubieten. Dieser Wunsch macht die Über-22
23
-
14
-
nahme der das Regalsystem der Klägerin auszeichnenden Bestandteile nicht technisch
zwingend notwendig.

Es kommt vielmehr allein darauf an, ob die konkrete Ausgestaltung des Produkts oder dessen charakteristische Merkmale nach dem Gesamteindruck geeignet sind, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des nach-geahmten Produkts hinzuweisen. Das ist immer dann der Fall, wenn es sich

unabhängig von der Anzahl der Merkmale

von anderen Produkten im [X.] so abhebt, dass der Verkehr es aufgrund dieser Eigenschaften einem bestimmten Hersteller zuordnet.

bb) [X.] hat sich bei der Beurteilung der wettbewerbli-chen Eigenart auch nicht von einem falschen Maßstab leiten lassen. Für die Annahme der wettbewerblichen Eigenart gelten auch dann keine strengeren Anforderungen, wenn diese nicht aus einzelnen Merkmalen, sondern aus einer Kombination mehrerer Elemente folgt (vgl. [X.], [X.], 1155 Rn.
34

Sandmalkasten; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 31.
Aufl., §
4 Rn.
9.27).

cc) Anders als die Revision meint, konnte das Berufungsgericht zur [X.] auch auf Merkmale abstellen, über die nur einzelne und nicht alle Elemente des [X.] der Klägerin verfügen. Die Klägerin macht vorliegend Schutz für ein modulares System geltend, das aus verschiedenen, jedoch unselbständigen
Einzelelementen besteht und das zu einem Gesamtprodukt zusammengefügt wird. Daher war das Berufungsge-richt nicht darauf beschränkt, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin nur anhand gemeinsamer, wiederkehrender Merkmale der Einzelteile zu beurteilen. Es konnte auch auf die spezifische Form der in Rede stehenden Konsole abstellen, die eine Abschrägung im vorderen Bereich aufweist und über die Vorderseite des [X.] hinausragt. Darauf, ob die Klägerin noch 24
25
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15
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weitere [X.]ausführungen anbietet, die nicht über diese Ausgestaltung verfügen, kommt es nicht an.

e) [X.] hat zutreffend angenommen, dass die wettbe-werbliche Eigenart durch eine hohe Verkehrsbekanntheit des Produkts der Klä-gerin gesteigert ist. Diese Bekanntheit ergibt sich aus der mehr als 30-jährigen Marktpräsenz und dem Marktanteil von mindestens 30% im Inland.

4. [X.] ist davon ausgegangen, dass das von der [X.] angebotene Regalsystem eine
von der unterschiedlichen Kennzeich-nung abgesehen
identische Nachahmung des [X.] der Klägerin dar-stellt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

5. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Be-rufungsgerichts, in dem Anbieten und Inverkehrbringen des [X.] der [X.]n liege eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft im Sinne von §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.].

a) [X.] hat angenommen, die aufgrund der nahezu identischen
Produktgestaltung und der Bekanntheit des [X.] der Klä-gerin hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung werde nicht allein [X.] ausgeschlossen, dass sich auf den Regalen der [X.]n Einstanzun-gen mit dem Hinweis auf ihr Firmenschlagwort "[X.]" befänden. Es sei der [X.] darüber hinaus zuzumuten, weitere geeignete Maßnahmen zu ergrei-fen, um einen hinreichend deutlichen Abstand zum Regalsystem der Klägerin herzustellen. Die [X.] könne sich mit einer veränderten Formgebung der [X.] oder mit einer abweichenden Farbgebung ihres [X.] vom Originalprodukt absetzen. Dem stehe ein Interesse der Abnehmer an Produk-27
28
29
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ten, die technisch und optisch mit dem Regalsystem der Klägerin kompatibel seien, nicht entgegen. Es könne offenbleiben, ob bei einem Regalsystem für den Ladenbau bereits von vornherein ein Bedarf auf fortlaufende Beschaffung kompatibler Ersatz-
und Zusatzteile bestehe. Ein etwaiges Interesse der [X.] an der Verfügbarkeit von Produkten, die nicht nur in technischer, son-dern auch in optischer Hinsicht vollständig mit dem System der Klägerin kompa-tibel seien, sei jedenfalls nicht geschützt.

b) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-richts, es bestehe die Gefahr
einer
Herkunftstäuschung, weil sich den Endab-nehmern von [X.] bei einer identischen Leistungsübernahme der Eindruck aufdrängt, die in Rede stehenden Produkte stammten vom
selben Hersteller. Die auf den Regalelementen der [X.]n angebrachten Kennzei-chen seien nicht geeignet, die Gefahr von Verwechslungen auszuräumen. Ein relevanter Teil der Abnehmer werde die Elemente
aufgrund einer Katalog-
oder Internetabbildung oder nach einer Besichtigung eines aufgebauten Regals in einem Ausstellungsraum bestellen. Diese Kunden nähmen
die vor dem [X.] eingeprägten Kennzeichen trotz ihrer Zahl nicht wahr. Diese Ausführungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu [X.].
Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das [X.] für die Frage der Herkunftstäuschung auch auf ein zusammenge-bautes Regal in einem Verkaufsraum abgestellt hat. Es handelt sich hierbei nur um eine der vom Berufungsgericht herangezogenen Erwerbssituationen. [X.] dafür, dass diese Erwerbssituation ausscheidet oder zu vernach-lässigen ist, bestehen nicht.

31
32
-
17
-
bb) [X.] hat jedoch mit rechtsfehlerhaften Erwägungen eine Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung bejaht.

(1) Die Frage, ob eine Herkunftstäuschung vermeidbar ist und welche Maßnahmen der Wettbewerber treffen muss, um eine Herkunftstäuschung zu verhindern, unterliegt in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 2000
I
ZR
225/98, [X.], 443, 445 = [X.], 534
Viennetta). [X.] ist jedoch bei der Beantwor-tung der Frage, ob die Herkunftstäuschung vermeidbar ist, von einem unzutref-fenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.

(2) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann ([X.], Urteil vom 8.
No-vember 2001
I
ZR
199/99, [X.], 275, 277 = [X.], 207
[X.]; Urteil vom 2.
April 2009
I
ZR
144/06, [X.], 1069 Rn.
12 = [X.], 1509
[X.]). Ob und welche Maßnahmen zur Verhin-derung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden [X.], ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen (vgl. [X.], [X.], 521, 525
Modulgerüst
I).

(3) Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des [X.] des [X.] an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter [X.] stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis-
und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu be-rücksichtigen. Soweit der Wettbewerber technisch bedingte Merkmale über-nimmt, ist dabei zu beachten, dass es dem [X.] billigerweise nicht verwehrt werden kann, den offenbarten und durch praktische Erfahrung bestä-tigten Stand der Technik zu benutzen und Verbraucherwünschen und ar-33
34
35
36
-
18
-
tungen, vor allem im Hinblick auf den [X.], Rechnung zu tragen (vgl. [X.], [X.], 521, 525
Modulgerüst
I; [X.], 80 Rn.
27
LIKEaBIKE). Dabei ist insbesondere das bestehende [X.] der Abnehmer zu berücksichtigen, unter mehreren Konkurrenzprodukten ein nach Preis und Leistung geeignet erscheinendes Erzeugnis auszuwählen (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 1968
I
ZR
105/66, [X.], 698, 701

[X.]; Urteil vom 11.
Februar 1977
I
ZR
39/75, GRUR 1977, 666, 668 = WRP 1977, 484
Einbauleuchten; [X.], [X.], 521, 525
Modul-gerüst
I). Dieses Interesse an einem Preis-
und Leistungswettbewerb besteht nicht nur bei einer Erstanschaffung, sondern ist auch anzuerkennen, soweit ein Ersatz-
oder Ergänzungsbedarf für ein bereits angeschafftes Erzeugnis betrof-fen ist (vgl. [X.], [X.], 698, 701
[X.]). Neben dem die Be-lange der Abnehmer in erster Linie kennzeichnenden Interesse an einem Preiswettbewerb kann auch ihr Interesse, bei möglichen
Lieferschwierigkeiten eines Herstellers auf einen anderen ausweichen zu können, von Bedeutung sein (vgl. [X.], GRUR 1977, 666,
668
Einbauleuchten; [X.], 521, 525

Modulgerüst
I).

(4) Diese Interessenlage darf ein Wettbewerber bei der Gestaltung seiner Produkte berücksichtigen und dabei einem Interesse potentieller Abnehmer an der Kompatibilität seiner Produkte mit dem
[X.] Rechnung tragen. Die Befriedigung eines Ersatz-
und [X.] durch den Vertrieb von Erzeugnissen, die mit den nicht unter [X.] stehenden [X.] eines Mitbewerbers uneingeschränkt verbaut werden können
und gegen diese austauschbar sind, ist daher wettbewerbsrechtlich grundsätz-lich unbedenklich, solange keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder andere unlauterkeitsbegründende Merkmale hinzutreten. In diesem Fall sind dem Wettbewerber zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung solche Maßnahmen nicht zuzumuten, die die Kompatibilität und
daraus folgend
die [X.]
-
19
-
keit des Produkts entscheidend beeinträchtigen. Er ist nur gehalten, durch an-dere geeignete und zumutbare Maßnahmen eine Herkunftstäuschung soweit als möglich zu vermeiden ([X.], [X.], 521, 526

Modulgerüst
I; [X.], 58 Rn.
46
Seilzirkus).

(5) Diese Grundsätze, die der [X.] bislang nur für ein in technischer Hinsicht bestehendes Kompatibilitätsinteresse angewendet hat, sind
anders als vom Berufungsgericht angenommen
auch auf Fälle zu übertragen, in [X.] auf Seiten der Abnehmer ein anerkennenswertes Interesse an der Über-einstimmung ihrer Produkte in äußeren, nicht unter [X.] ste-henden Gestaltungsmerkmalen mit dem [X.] besteht. Allerdings liegt in der Regel kein sachlich gerechtfertigter Grund zu einer (fast) identischen Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale vor, mit denen die angespro-chenen Verkehrskreise [X.] verbinden, weil den [X.] in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 1968
I
ZR
130/66, GRUR 1969, 292, 293
Buntstreifensatin
II). Anders liegt der Fall jedoch dann, wenn die Abnehmer wegen eines Ersatz-
oder [X.] ein Interesse an der Verfügbarkeit von Konkurrenz-produkten haben, die auch in der äußeren Gestaltung kompatibel
sind. Aus dem Interesse der Wettbewerber, diesen Ersatz-
und Erweiterungsbedarf durch mit der Produktreihe des Originalherstellers kompatiblen Elementen zu befriedi-gen und von dem nicht unter [X.] stehenden Formenschatz Gebrauch zu machen, folgt, dass die Wettbewerber nicht auf [X.] verwiesen werden dürfen, die die Verkäuflichkeit ihrer Produkte im Hinblick auf den bestehenden Ersatz-
und Erweiterungsbedarf beim Originalprodukt ein-schränken. In einem solchen Fall sind [X.], die auf der übereinstimmenden Formgestaltung beruhen, hinzunehmen, sofern der [X.]
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ahmende durch andere geeignete und ihm zumutbare Maßnahmen [X.] so weit wie möglich entgegenwirkt.

(6) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die [X.] sei verpflichtet, das von ihr vertriebene Produktsys-tem durch eine abweichende Formgebung vom [X.] der Klägerin abzusetzen, weil nur ein Interesse der Abnehmer an technischer Kompatibilität, nicht aber an optischer Übereinstimmung der Bestandteile des [X.] der [X.]n mit demjenigen der Klägerin schutzwürdig sei.

[X.] hat
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
kei-ne Feststellungen zu der Frage getroffen, ob die von der [X.]n vorgenom-mene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen [X.] eine geeignete und zumutbare Maßnahme ist, um [X.] entgegenzuwirken. Es hat allerdings in anderem Zusammenhang angenommen, die Kennzeichen [X.] auf den Produkten der [X.]n nicht auffällig angebracht und nicht geeig-net, Herkunftstäuschungen auszuschließen. Es bestehe zudem die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise gesellschafts-
oder lizenzvertragliche Beziehungen zwischen den Parteien vermuteten.

Auf diese Gesichtspunkte kommt es jedoch nicht entscheidend an. Der [X.]n ist die Anbringung auffälliger Kennzeichen in dem für jedermann sichtbaren Bereich des [X.] nicht zumutbar. Die Regalsysteme der Parteien werden von den die Produkte nachfragenden Ladeninhabern zur Prä-sentation der Waren gegenüber den Endkunden verwendet. Damit verträgt sich keine auffällige Kennzeichnung der Regalsysteme im allgemein sichtbaren Be-reich. Sollte die [X.] durch die von ihr vorgenommene Kennzeichnung die geeigneten und zumutbaren Maßnahmen ergriffen haben,
um [X.] soweit als möglich zu vermeiden, kommt es auf eine dann noch be-39
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stehende [X.]
insbesondere unter dem Gesichtspunkt ge-sellschafts-
oder lizenzvertraglicher Verbindungen
t an.

Besteht ein Interesse der Abnehmer daran, dass sich Ersatz-
und Erwei-terungsprodukte nicht nur technisch, sondern auch optisch in das Regalsystem der Klägerin einfügen, kann es der [X.]n nicht verwehrt werden, die nicht unter [X.] stehende Formgestaltung zu benutzen, soweit sie auf andere Weise
etwa durch die Verwendung von Kennzeichen in der Werbung und auf den Erzeugnissen
[X.] soweit wie möglich ent-gegenwirkt.

[X.] Da sich das angegriffene Urteil nicht aus anderen Gründen als richtig erweist,
ist es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO).

[X.] [X.] hat nicht festgestellt, ob ein Ersatz-
und Erweite-rungsbedarf besteht, der von Wettbewerbern der Klägerin nur befriedigt werden kann, wenn deren Produkte nicht nur in technischer Hinsicht mit dem Regalsys-tem der Klägerin kompatibel sind, sondern mit diesem auch in der optischen Gestaltung übereinstimmen. Die [X.] hat hierzu geltend gemacht, dass von dem durchschnittlichen Ladeninhaber Abweichungen im Erscheinungsbild eines [X.] wegen der damit einhergehenden nicht ansprechenden Waren-präsentation häufig nicht akzeptiert werden. Mit diesem
naheliegenden
Vor-trag wird sich das Berufungsgericht im wiedereröffneten [X.] auseinandersetzen müssen.
Zudem kommt es für die Frage, ob die Klägerin den nahezu identischen Nachbau ihres [X.] trotz auftretender Her-kunftsverwechslungen hinnehmen muss, auch auf den Umfang des Erweite-rungs-
und [X.] auf dem in Rede stehenden Produktsektor an. 42
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Dieser darf im Verhältnis zum Geschäft mit der Erstausstattung von [X.] mit Regalsystemen wirtschaftlich nicht so gering sein, dass er zu ver-nachlässigen ist, weil die [X.]
falls ihr der beanstandete Nachbau erlaubt ist
die Lage versetzt wird, auch die Erstausstattung von Ladengeschäften zu
übernehmen.

I[X.] [X.] hat
von seinem Standpunkt aus folgerichtig

auch
keine Feststellungen dazu getroffen, ob die von der [X.]n vorge-nommene Kennzeichnung der von ihr vertriebenen [X.] mit der [X.] "[X.]" eine geeignete und zumutbare Maßnahme ist, um Herkunftsver-wechslungen soweit als möglich entgegenzuwirken.

II[X.] Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten [X.] zu dem Ergebnis gelangen, dass die Herkunftsverwechslung
unvermeidbar ist, wird es zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen des §
4
Nr.
9 Buchst.
[X.]
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vorliegen. Eine unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung des Re-galsystems der Klägerin ist auf der Grundlage ihres Vortrags gegeben, das von der [X.]n vertriebene Regalsystem bleibe qualitativ hinter demjenigen der Klägerin zurück (vgl. [X.], [X.], 1125 Rn.
51
Femur-Teil).

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 11.08.2010 -
84 [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 22.06.2011 -
6 [X.] -