Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2013, Az. 4 StR 408/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 408/13

vom
22. Oktober
2013
in der Strafsache
gegen

wegen schweren Bandendiebstahls

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 22.
Oktober
2013
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10.
Juli 2013, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall
II.
3 der Urteilsgründe wegen [X.] zu einer (Einzel-)Freiheitsstrafe von zwei Jahren ver-urteilt wird.
Die Urteilsformel wird dementsprechend wie folgt neu ge-fasst:
Der Angeklagte wird wegen schweren Bandendiebstahls in drei Fällen und wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren verurteilt. Seine [X.]
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vision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat den aus dem [X.] ersichtlichen geringfügigen Erfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
I.
Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt und daher unzulässig (§
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]).
II.
Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat hinsichtlich der Schuldsprüche in den Fällen
II.
1, 4 und 5 der [X.] den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit der Angeklagte auch im Fall
II.
3 der Urteilsgründe wegen schweren Bandendiebstahls verurteilt worden i[X.] Insoweit fehlt es an ausrei-chenden Feststellungen für die Annahme einer Bandentat.
1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt eine Bande im Sinne des §
244a StGB den Zusammenschluss von mindestens drei Perso-nen voraus, von denen jede auf der Grundlage einer ausdrücklichen oder kon-kludenten [X.] den Willen hat, mit den anderen Bandenmitgliedern in Zukunft für eine gewisse Dauer eine unbestimmte Zahl von Straftaten zu bege-hen ([X.] Rspr.; vgl. nur [X.]], Beschluss vom 22.
März 2001

GSSt
1/00, [X.], 321, 328
ff.; Beschluss vom 28.
September 2011

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StR
93/11, [X.], 172). Liegen diese Voraussetzungen vor und ist die in Rede stehende Tat Ausfluss der [X.], genügt es nach dem eindeutigen 2
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Wortlaut des Gesetzes, dass der betreffe
konkrete Einbindung auch des dritten Bandenmitglieds in die Tatbegehung ist hingegen nicht erforderlich (vgl. nur Senatsbeschluss vom 17.
Januar 2006

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StR
595/05, BGHR StGB §
244 Abs.
1 Nr.
2 Bande
6).
2.
a)
Ohne Rechtsfehler ist das [X.] davon ausgegangen, dass sich der Angeklagte vor Tatbegehung mit den gesondert verfolgten

[X.]

,

L.

und

M.

zusammenschloss und diese

sich zumindest stillschweigend dahin verständigten, zukünftig für eine gewisse Dauer eine unbestimmte Zahl von Wohnungseinbruchsdiebstählen zu begehen.
b)
Die Feststellungen tragen jedoch nicht die bandenmäßige [X.] der Tat im Fall
II.
3. Die [X.] führt in diesem [X.] lediglich aus, der Angeklagte sei am Tattag mit zwei nicht näher identifi-zierten Bandenmitgliedern in die Wohnung des Geschädigten H.

einge-
drungen. Die Täter hätten u.a. zahlreiche technische Geräte, Uhren, Schmuck und Bargeld entwendet. Auf die vom Geschädigten gemeldete Schadenssum-me in Höhe von 55.000,00
Euro habe die Versicherung eine Entschädigung in Höhe von 38.000,00
Euro gezahlt.
Der

im Übrigen geständige

Angeklagte hat bandenmäßiges Handeln in Abrede gestellt. Dass er Angaben zu den beiden weiteren Tätern im Fall
II.
3 gemacht hat, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Anderweitige Indiztatsachen, die eine tragfähige Grundlage für die Annahme des [X.]s bieten könn-ten, bei zumindest einem der beiden neben dem Angeklagten an der Tatausfüh-rung Mitwirkenden habe es sich tatsächlich um ein Bandenmitglied gehandelt, ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil ebenfalls nicht. Dass ein weiteres 5
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Bandenmitglied, was ebenfalls ausreichen würde [X.], StGB, 60.
Aufl., §
244 Rn.
42), ohne örtliches oder zeitliches Zusammenwirken an der [X.] war, ist gleichfalls nicht festgestellt. Die Beobachtung von drei Personen am Tatort durch unbeteiligte Zeugen am [X.], die ein Ausspionieren der Tatörtlichkeiten nahelegt, hat ausweislich der Urteilsgründe zur Identität der Tatbeteiligten nichts erbracht.
c)
Der Schuldspruch wegen schweren Bandendiebstahls im Fall
II.
3 der Urteilsgründe kann daher nicht bestehen bleiben. Die Feststellungen rechtferti-gen jedoch in diesem Fall eine Verurteilung des Angeklagten wegen [X.] im Sinne des §
244 Abs.
1 Nr.
3 StGB, weshalb der Senat den Schuldspruch entsprechend ändert. Weitere Feststellungen, die ein bandenmäßiges Handeln belegen könnten, sind in einer neuen Hauptverhand-lung nicht zu erwarten. §
265 [X.] steht der Schuldspruchänderung nicht ent-gegen, da sich der mit Ausnahme bandenmäßigen Handelns geständige Ange-klagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
3.
a)
Die Änderung des Schuldspruchs
entzieht wegen des geänderten Mindeststrafrahmens der verhängten [X.] von zwei Jahren und sechs Monaten die Grundlage. In entsprechender Anwendung von §
354 Abs.
1 [X.] kann der Senat die neue [X.] hier ausnahmsweise selbst festset-zen und bemisst sie unter Berücksichtigung der vom [X.] gemäß §§
21, 49 Abs.
1 StGB vorgenommenen Strafrahmenverschiebung mit zwei Jahren. Er hat sich insoweit an der im Fall
II.
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der Urteilsgründe verhängten [X.] von zwei Jahren gegenüber dem hier ebenfalls wegen [X.] verurteilten, gleichfalls geständigen und nicht vorbestraften [X.] T.

orientiert. Der Angeklagte ist dadurch unter keinem
denkbaren Gesichtspunkt beschwert, zumal die ihm zuzurechnende Schadens-8
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höhe diejenige im Fall
II.
2 deutlich übersteigt. Dass das [X.] auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs eine noch niedrigere [X.] verhängt hätte, ist
danach auszuschließen.
b)
Die Gesamtstrafe kann bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass das [X.] angesichts der Höhe der für die verbleibenden Einzelta-ten verhängten [X.]n bei Verhängung einer um sechs Monate niedrige-ren [X.] eine niedrigere Gesamtstrafe verhängt hätte.
c)
Im Übrigen hat die Nachprüfung des Rechtsfolgenausspruchs keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
III.
Der geringfügige Erfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den [X.] von einem Teil der Kosten zu entlasten ([X.], [X.], 56.
Aufl., §
473 Rn.
25
f.).
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Mutzbauer
Bender
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