Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2007, Az. XI ZB 43/05

[X.] BESCHLUSS [X.] 43/05 vom 30. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ ZPO § 45 Ein [X.] hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsge-such mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte [X.] angehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und den [X.] des Spruchkörpers bestimmt sein.
[X.], Beschluss vom 30. Januar 2007 - [X.] 43/05 - OLG [X.]

LG Kiel - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.] Dr. [X.], [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] [X.] am 30. Januar 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.] des [X.]-Holsteinischen Oberlan-desgerichts in [X.] vom 24. Oktober 2005 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. [X.]: 30.149,48 •
Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines [X.] zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahl-ten Zinsen, der Beklagte zu 2 darüber hinaus die Rückabtretung der der Klägerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversi-cherung. Der 5. Zivilsenat des [X.] hat durch Urteil vom 21. Februar 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-sen. Auf die Revision der Beklagten hat der I[X.] Zivilsenat des [X.] - 3 - [X.] mit Urteil vom 13. September 2004 - [X.] aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt, die Beklagten müssten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und hätten Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen.
Am 20. April 2005 hat der Vorsitzende des [X.] des [X.] die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat unter dem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen, unzulässigen Rechtsfort-bildung contra legem erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung des Revisionsurteils habe. Ein auf diesen Hinweis gestütztes [X.] der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entschei-dung berufenen [X.] des [X.] hat das [X.] durch Mitglieder des [X.], des [X.], durch Be-schluss vom 13. Juni 2005 für unbegründet erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar [X.] nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht schließen, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bindungswir-kung auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der Einwände in der mündlichen Verhandlung festhalten. Daran ändere auch nichts, dass die abgelehnten [X.] ihre Bedenken in der mündlichen Verhandlung des [X.] 5 U 162/01 bekräftigt hätten. In die-sem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2005 ([X.], 1173) ausgeführt, die in diesem Verfahren ergangene [X.]sentscheidung des I[X.] Zivilsenats des [X.] - II ZR 397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung 2 - 4 - contra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO. 3 Ein weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des [X.] als rechtsmissbräuchlich und unzulässig zurückgewiesen worden. In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung hat der Pro-zessbevollmächtigte der Beklagten den Senat gefragt, wie er zu der [X.] der Bindungswirkung stehe. Der Vorsitzende des [X.] hat hierauf erklärt: "Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni 2005 ([X.], 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswir-kung des Urteils des I[X.] Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter gebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom 13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch durchzuführender Endberatung ... entscheiden." Daraufhin hat der Pro-zessbevollmächtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten [X.] des [X.] erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab-gelehnt.
Das weitere Mitglied des [X.], [X.] am [X.], hat sich in dieser und in der [X.]/01 mit der Bitte um Beratung über das Ablehnungsgesuch an die bei-den beisitzenden [X.] des [X.] gewandt. Diese haben Be-denken gegen die Zuständigkeit von [X.] am [X.] R. für die Entscheidung über das [X.]. Dieser hat daraufhin in der Sache 5 [X.] das Präsidium des [X.] angerufen, das seine Zuständigkeit für die Entschei-dung, ob [X.] am [X.]

R. als Berichter-statter mitzuwirken habe, verneint hat. 4 - 5 - 5 Die Mitglieder des [X.] haben durch den angefochtenen Beschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch für unbegrün-det erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbe-gründet. 6 1. Das [X.] hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschränkt auf die Frage seiner ordnungsgemäßen Besetzung zugelassen. 7 a) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung zwar ohne Beschränkung ausgesprochen. In den Gründen führt das [X.] jedoch aus, klärungsbedürftig sei die Frage, ob [X.] im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein [X.] sei, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in be-stimmten, abschließend aufgezählten Fällen, zu denen [X.] nicht gehören, tätig werde und von der generellen Vertretung in-nerhalb des Senats ausgeschlossen sei. [X.] sei ferner die Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Beset-zung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen [X.]s, aber dennoch in der in § 122 [X.] vorgesehenen Besetzung entschieden. 8 - 6 - Hierin liegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen [X.]s im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde muss nicht in der [X.] werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der [X.] (vgl. [X.]Z 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den [X.] ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begründung des [X.] für die Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt zwei-felsfrei erkennen, dass das [X.] nur der Frage des gesetz-lichen [X.]s grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die [X.] Prüfung des [X.] - zu Recht - als eine Einzelfallent-scheidung ohne klärungsbedürftige Rechtsfragen angesehen hat. 9 b) Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zu-lässig. 10 Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge[X.] (Senat [X.]Z 161, 15, 18 und Urteil vom 26. September 2006 - [X.] ZR 156/05, [X.], 2307, m.w.Nachw.) auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 [X.] entschieden werden könnte ([X.], Urteile vom 13. Dezember 1989 - [X.], [X.], 784, 786, vom 25. Februar 1993 - [X.], [X.], 1015, 1016, insoweit in [X.]Z 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - [X.], [X.], 1633, 1634 f., insoweit in [X.]Z 147, 394 ff. nicht [X.] - 7 - gedruckt). Nach diesen Grundsätzen, die für die Beschränkung der Zu-lassung der Rechtsbeschwerde entsprechend geltend, ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung des [X.] beschränkt worden. Diese Frage ist ein abgrenzbarer Teil des [X.], über den das [X.] vorab durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. [X.] 40, 356 ff.). 2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet. 12 a) Das [X.] hat seine ordnungsgemäße Besetzung wie folgt begründet: 13 Über ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der ab-gelehnte [X.] angehöre, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchkörper werde durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzt. Dieser [X.] sei nicht [X.] am [X.]

R. , weil er nach den senatsinternen [X.] des [X.] nur an positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen [X.] nicht gehörten. Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] würden die dem [X.] angehören-den Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen. 14 Über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung habe der Senat ohne den [X.], dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollstän-diger Besetzung gemäß § 122 [X.] zu entscheiden. 15 - 8 - b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das Beschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den nach Abschnitt [X.] des [X.] 2005 für das [X.] [X.] berufenen Mitgliedern des [X.] ordnungsgemäß besetzt. Ein absoluter [X.] gemäß § 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor. 16 aa) Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über ein Ablehnungsge-such das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwir-kung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine geschäfts-planmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper ([X.], Beschluss vom 5. März 2001 - [X.], [X.]-Report 2001, 432, 433; [X.]/ Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie hier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung [X.] [X.], so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei überbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruch-körpern nach den internen [X.] des Spruchkörpers und dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. 17 Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grundsätzlich ge-boten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche [X.] an den jeweiligen Verfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher [X.] im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchkörper als auch jeder an der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende [X.] ([X.] 40, 356, 361 m.w.Nachw.). Das [X.]gebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG begründet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr gesetzlich zustehenden [X.]. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt 18 - 9 - sich auch, dass von [X.] wegen allgemeine Regelungen darüber bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche [X.] zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der Gesetzgeber die fundamentalen [X.] selbst aufstellen (vgl. [X.] 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen, welche Gerichte mit welchen Spruchkörpern für welche Verfahren sach-lich, örtlich und instanziell zuständig sind. Ergänzend hierzu müssen [X.] der Gerichte die Zuständigkeiten der jeweiligen Spruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen [X.] zuweisen. Innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers müssen [X.] festlegen, welche [X.] bei der Entscheidung in den einzelnen Verfah-ren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche [X.] genau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht allein aus der Tatsache, dass [X.] am [X.]

R. dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angehörte, dass er zur Mitwirkung an der Entscheidung über das [X.] berufen war (vgl. [X.]/[X.], ZPO 5. Aufl. § 45 Rdn. 2). bb) [X.] am [X.] R. war, wie das [X.] zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungs-grundsätzen des [X.] für das Jahr 2005 nicht geschäftsplanmä-ßiger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten [X.] richtete sich deshalb allein nach Abschnitt [X.] des [X.] für das [X.], aus dem die Zuständigkeit der Mitglieder des [X.] als Vertretersenat des [X.] folgt. 19 (1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat an der Ausle-gung des [X.] des [X.] und der 20 - 10 - Mitwirkungsgrundsätze des [X.] nicht gemäß § 576 Abs. 1 ZPO gehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht über den Bezirk des [X.] hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von [X.], nämlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 45 Abs. 1 ZPO gestützt. Lediglich die Prüfung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften verletzt sind, hat anhand des [X.] des Oberlan-desgerichts und der Mitwirkungsgrundsätze des [X.] zu erfol-gen. (2) Nach diesen [X.] war [X.] am [X.]
, ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit 0,05% seiner Arbeitskraft angehörte, nicht zur Mitwirkung an der Ent-scheidung über das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertre-ter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den senatsinternen [X.] ziffernmäßig festgelegte [X.], soweit sie in die Sonderzuständigkeit des Senats fallen. [X.] fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter Beisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders als die übrigen Beisitzer des Senats wirkt er an [X.] nicht mit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist nicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitglied-schaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zuständigkeit für die Ent-scheidung über das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begründen. 21 Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan des [X.] war [X.] am [X.] R.

nicht zur Mitwirkung berufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem [X.] 22 - 11 - als [X.] angehörenden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung der Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen [X.] herangezogen. 23 cc) Das [X.] hat auch über die Frage seiner ord-nungsgemäßen Besetzung zu Recht in der gemäß § 122 Abs. 1 [X.] vorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass zu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zuständigkeit, sondern auch die ordnungsgemäße Besetzung seiner [X.]bank von Amts wegen zu [X.] ([X.] 40, 356, 361). - 12 - II[X.] 24 Die Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzulässig, im Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.
[X.] [X.] Joeres [X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/00 - OLG [X.], Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 196/00 -