Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2011, Az. I ZR 111/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 13. Januar 2011 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Hörgeräteversorgung II UWG § 4 Nr. 11; [X.] 1997 [X.]. B §§ 31, 34 Abs. 5 a) Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 [X.] sind alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt - ohne vom Patienten darum gebeten worden zu sein - von sich aus erteilt. b) Die Qualität der Versorgung kann im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] darstellen, wenn die Verweisung an einen be-stimmten [X.] aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bietet. In langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnene gute Erfahrungen oder die allgemein hohe fachliche Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter reichen dafür nicht aus. c) Das Verbot des § 31 [X.] gilt nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 [X.] genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitli-cher Leistungen. d) Der Begriff der Zuweisung in § 31 [X.] umfasst alle Fälle der Überwei-sung, Verweisung und Empfehlung von Patienten an bestimmte andere [X.], Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen; entscheidend ist allein, dass der Arzt für die Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. [X.], Urteil vom 13. Januar 2011 - [X.]/08 - [X.] - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 30. September 2010 durch [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des ersten Teils des vom [X.] ausgesprochenen Unterlassungsgebots (Verweisung an die [X.] ohne hinreichenden sachlichen Grund), hinsichtlich der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten weite-ren [X.] sowie hinsichtlich der [X.], die sich auf diese noch zur Entscheidung anstehenden [X.] beziehen, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Hörgeräteakustikermeisterin mit Betrieben in [X.] und [X.]. Sie nimmt den [X.]n, einen in [X.] niedergelas-senen HNO-Arzt, mit der Behauptung auf Unterlassung, Auskunft und Scha-densersatz in Anspruch, dieser verweise regelmäßig Patienten mit [X.] - 3 - gen zur Hörgeräteversorgung an die seit September 2004 bestehende Filiale der [X.] in [X.]. 2 Der [X.] hatte sich zunächst als Aktionär an der [X.] be- teiligt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der [X.] oder von ihm als Treuhänder eingeschaltete Dritte seit Ende 2004 noch Aktien dieses Unterneh-mens halten. Die Klägerin macht geltend, der [X.] verweise seine Patienten, so-weit diese selbst keinen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlich an die [X.] in [X.], ohne dass sachliche Gründe dafür vorlä- gen. Sie beruft sich dafür auf Aussagen über [X.] der Zeugen H.

und [X.] am 29. Mai 2006 sowie der Zeuginnen S. und [X.]am 13. November 2006. Der Inhalt der dabei von den Zeugen mit dem [X.] geführten Gespräche zur Hörgeräteversorgung ist zwischen den Parteien streitig. 3 Der [X.] trägt vor, er informiere seine Patienten auf deren ausdrück-lichen Wunsch über die Möglichkeiten einer Hörgeräteversorgung und nenne sachliche Gründe, um ihnen eine objektive Entscheidung zu ermöglichen. Er rate wegen der Wartung und Reparatur der Geräte immer zu einer wohnortna-hen Versorgung und weise auf die jeweiligen Hörgeräteakustikbetriebe hin. Fragten Patienten nach den Kosten, teile er ihnen mit, dass gemäß seinen bis-herigen Erfahrungen die Versorgung bei der f.
AG durchschnittlich am günstigsten sei. Auch bezüglich der Qualität der Versorgung habe er mit der Filiale dieses Un[X.] in [X.] gute Erfahrungen gemacht, die ins-besondere auf die besondere Kompetenz des zuvor bei der Klägerin beschäftig-ten [X.].

zurückzuführen seien. Für die Wahl des von ihm bevorzugten verkürzten [X.]es, der in [X.] nur von der 4 - 4 - Filiale der [X.] angeboten werde, sprächen auch medizinische Gründe. Bei dem dabei durch ihn vorzunehmenden Ohrenabdruck für die Her-stellung des Hörgeräts erfolge eine gründliche Reinigung des Gehörgangs durch eine Ohrspülung, die als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei. 5 Die Klägerin hat beantragt, 1.a) den [X.]n unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der [X.] - insbesondere das Geschäft der [X.] in [X.] - mit Ver- ordnungen zur Versorgung mit [X.] zu verweisen, solange er mit-telbar oder unmittelbar Aktien oder andere gesellschaftsrechtliche [X.] an diesem Unternehmen hält; 1.b) hilfsweise: den [X.]n gemäß Antrag 1 a) mit den Beschränkungen zu verurteilen, "falls (die Verweisung) im Zusammenhang damit geschieht, dass er von den Patienten zuvor einen [X.] genommen hat und/oder den Patienten mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar von ihm der Filiale der [X.] zugeleitet werde"; 1.c) hilfsweise: den [X.]n gemäß Antrag 1 a) mit der Maßgabe zu verurtei-len, dass die Verweisung erfolgt, solange der [X.] Aktien oder [X.] gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der [X.] hält, ohne die Patienten darauf hinzuweisen; 1.d) hilfsweise: den [X.]n nach den Anträgen 1 a) bis 1 c) mit der [X.] zur Unterlassung zu verurteilen, "solange er oder nahe Verwandte Akti-en oder sonstige gesellschaftsrechtliche Beteiligungen an der [X.] halten", 1.e) hilfsweise: den [X.]n unter Androhung näher bezeichneter [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der [X.] - insbesondere das Geschäft der [X.] in [X.] - mit Verordnungen zur Versorgung mit [X.] zu verweisen, sofern dafür kein hinreichend sachlicher Grund vorliegt und/oder die Pati-enten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in [X.] erbracht werden kann, 1.f) hilfsweise: den [X.]n nach Maßgabe des Antrags 1 e) zur [X.] zu verurteilen, falls die Verweisung im Zusammenhang damit ge-schieht, dass der [X.] den Patienten einen [X.] abnimmt und/oder mitteilt, dass dieser Abdruck unmittelbar der Filiale der [X.] zugeleitet werde. Die Klägerin hat ferner die Feststellung der Verpflichtung des [X.]n zum Schadensersatz sowie Auskunft begehrt. 6 - 5 - Das [X.] hat den [X.]n nach dem Hilfsantrag zu 1 e) und den darauf bezogenen weiteren Anträgen verurteilt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. 7 8 In der Berufungsinstanz hat der [X.] seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt. Die Klägerin hat das Urteil des [X.]s verteidigt und im Wege der Anschlussberufung hilfsweise beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, den [X.]n zu verurteilen, es zu unterlassen, Patienten an Geschäfte der [X.], insbesondere das Geschäft der [X.] in [X.], mit Verordnungen zur Versor- gung mit [X.] zu verweisen, sofern in jedem Einzelfall nicht ein hinrei-chend sachlicher Grund wie unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile, die Qualität der Versorgung, schlechte Erfahrungen bei anderen [X.], die Gründe der Wirtschaftlichkeit der Versorgung, Alter oder Behinderung von Patienten vorliegt und benannt wird und/oder die Patienten nicht darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in [X.] erbracht werden kann, weiter hilfsweise, den [X.]n nach dem ersten zweitinstanzlichen Hilfsantrag mit der Maßgabe zu verurteilen, dass einer der in jenem Antrag genannten Gründe tatsächlich vorliegt. Weiter hilfsweise hat die Klägerin beantragt, 9 den [X.]n unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen zu 1 a) bis 1 d) und 1 f) zu verurtei-len. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen ([X.], [X.] 2008, 476). Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zuge-lassenen Revision. Der [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen. 10 Entscheidungsgründe: A. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge teils als unzulässig ange-sehen und im Übrigen einen Verstoß des [X.]n gegen § 34 Abs. 5, § 31 11 - 6 - [X.] sowie eine unangemessene unsachliche Einflussnahme verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt: 12 Der vom [X.] für begründet erachtete Unterlassungsantrag und der Hilfsantrag 1 f) seien unzulässig, weil sie durch die Verwendung des unbe-stimmten Begriffs "kein hinreichend sachlicher Grund" nicht den [X.] des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügten. Dasselbe gelte für den ersten in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrag, in dem konkrete sachliche Gründe lediglich beispielhaft, nicht aber abschließend benannt seien. Der zweite in der Berufungsinstanz formulierte Hilfsantrag sei unbegrün-det, weil danach eine Verweisung nicht nur dann zu unterlassen sei, wenn einer der dort genannten sachlichen Gründe fehle, sondern auch dann, wenn ein sol-cher Grund zwar vorliege, aber nicht benannt werde. Für einen solchen An-spruch bestehe weder in § 34 Abs. 5 noch in § 31 [X.] oder §§ 3, 4 Nr. 1, 2 UWG eine Grundlage. Im Übrigen sei der Unterlassungsanspruch jedenfalls unbegründet, weil hinsichtlich des Testbesuchs der [X.] Verjährung eingetreten sei und der [X.] den Zeuginnen S. und [X.] hinreichen- de Gründe für seine Empfehlung (Möglichkeit zum Erwerb eines zuzahlungs-freien Geräts und Kompetenz des [X.]. ) ge- nannt habe. Schließlich könne schon die bloße Bequemlichkeit eines [X.]n [X.] ausreichender Grund für eine Verweisung sein. 13 Unbegründet seien auch die im Wege der [X.] ver-folgten Klageanträge 1 a) bis 1 d), die sämtlich eine gesellschaftsrechtliche Be-teiligung des [X.]n oder eines nahen Verwandten an der [X.] voraussetzten. Eine solche Beteiligung sei nicht wettbewerbswidrig gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 oder § 31 [X.]. [X.] - 7 - stehe ein hinreichender Grund für eine Verweisung an die [X.], sei der [X.] auch nicht dazu verpflichtet, auf eine Beteiligung hinzuweisen. [X.] Die Revision hat insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Hilfsantrag zu 1 e) in seiner ersten Variante (Verweisung ohne hinreichenden sachlichen Grund) abgewiesen hat. Sie hat ferner Erfolg, soweit das Berufungsgericht auch die hilfsweise gestellten [X.] so-wie die auf diese [X.] bezogenen Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung abgewiesen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Das klagabweisende Berufungsurteil hat nur Bestand, soweit der vom [X.] zugesprochene Antrag 1 e) den [X.]n kumulativ oder alternativ verpflichtet hat, über die Leistungserbrin-gung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in [X.] aufzuklären, und soweit sich [X.] auf diesen Teil des [X.] beziehen. [X.] Die Anträge der Klägerin sind allerdings insgesamt nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig. 16 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-dung darüber, was dem [X.]n verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 17. Juli 2003 - [X.]/00, [X.] 156, 1, 8 f. - Paperboy; Urteil vom 24. Februar 2005 - [X.], [X.], 304, 305 = [X.], 739 - Fördermittelberatung, jeweils mwN; Urteil vom 16. November 2006 - [X.], [X.], 607 Rn. 16 = [X.] - 8 - 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). Aus diesem Grund sind insbesondere [X.], die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 1999 - [X.], [X.], 438, 440 = [X.], 389 - Gesetzeswiederholende [X.]; Urteil vom 12. Juli 2001 - [X.], [X.], 77, 78 = [X.], 85 - [X.]; [X.], 607 Rn. 16 - Telefonwerbung für "Individualverträge"). 2. Allerdings bestehen danach, anders als es das Berufungsgericht an-genommen hat, gegen den Antrag 1 e), den Antrag 1 f) und den ersten zweit-instanzlich gestellten Hilfsantrag keine Bedenken wegen der Verwendung des unbestimmten Begriffs "ohne hinreichend sachlichen Grund". Ein [X.]santrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 [X.] wiederho-lenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verlet-zungsform (hier: Verweisung von Patienten mit Verordnungen zur Versorgung von [X.] an die [X.], insbesondere das Geschäft der f.

AG in [X.]) Bezug nimmt. Der auslegungsbedürftige Begriff "hinrei[X.]de Gründe" ist nach der Rechtsprechung des [X.] ausrei-chend konkretisiert. Eine weitere Konkretisierung ist der Klägerin nicht möglich und kann von ihr nicht verlangt werden, ohne ihr die Durchsetzung ihrer Rechte unzumutbar zu erschweren (vgl. [X.], Urteil vom 9. Juli 2009 - [X.], [X.], 977 Rn. 20 ff. = [X.], 1076 - Brillenversorgung I). 18 3. Nach sämtlichen Anträgen soll dem [X.]n aber verboten werden, unter näher bestimmten Voraussetzungen "Patienten – zu verweisen". Der nicht näher konkretisierte Begriff des Verweisens ist auslegungsbedürftig. Nach allgemeinem Sprachgebrauch liegt es nahe, Verweisung im Sinne einer den Patienten bindenden Überweisung zu verstehen. Diese enge Auslegung wäre 19 - 9 - aber offensichtlich mit dem Wortlaut des § 34 Abs. 5 [X.] unvereinbar. [X.] erfasst die Norm etwa auch "Verweisungen" durch Ärzte an bestimmte Apotheken. Ärzte können Patienten indes nicht verbindlich vorgeben, bei wel-cher Apotheke sie ihre Arzneimittel beziehen. Ferner nennt die Überschrift des § 34 [X.] ausdrücklich Empfehlungen, nicht jedoch Verweisungen. Das spricht ebenfalls dafür, dass jedenfalls bestimmte Fälle einer Empfehlung von dem Verbot des § 34 Abs. 5 [X.] erfasst werden. Die Grenzziehung zwi-schen erlaubtem und verbotenem Verhalten ist damit nicht in dem für die Voll-streckung des Unterlassungstitels erforderlichen Maß deutlich. Fraglich ist ins-besondere, ob der Begriff der Verweisung auch eine schlichte Benennung oder den Fall erfasst, dass der [X.] nur auf Nachfrage des Patienten eine Hör-geräteversorgung bei der f.

AG oder bei dieser und alternativ auch bei bestimmten anderen Hörgeräteakustikern empfiehlt. Auch die Rechtsprechung hat den in den ärztlichen Berufsordnungen verwendeten Begriff des Verweisens bislang nicht ausreichend geklärt. Der [X.] hat sich dazu noch nicht geäußert. Aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ergibt sich allein, dass Ärzten bestimmte Formen der Empfehlung von Apotheken, Geschäften oder Anbietern gesundheitlicher Leis-tungen untersagt sind (vgl. [X.], [X.], 75, 76: Empfehlung nur eines Anbieters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine; [X.], [X.], 312: Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch [X.]). Die Grenze zwischen einer verbotenen Verweisung und einem un-bedenklichen Ratschlag ist damit aber auch in der obergerichtlichen Rechtspre-chung noch nicht hinreichend bestimmt. 20 Unter diesen Umständen muss ein auf die Verletzung des § 34 Abs. 5 [X.] gestützter Unterlassungsantrag den im Tatbestand dieser Norm ent-haltenen Begriff der Verweisung durch Beschreibung des beanstandeten [X.] - 10 - [X.] hinreichend deutlich bestimmen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn einem Augenarzt untersagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille mit einem bestimmten Optikgeschäft zu vermitteln (vgl. [X.], [X.], 977 Rn. 19 f. - Brillenversorgung I). Eine sol-che Konkretisierung hat die Klägerin in ihren Anträgen jedoch nicht vorgenom-men. Sie ergibt sich auch nicht aus ihrem zur Auslegung der Anträge heranzu-ziehenden Vortrag. I[X.] Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt jedoch nicht zur vollständi-gen Zurückweisung der Revision. Das Berufungsgericht hätte, wenn es die Un-zulässigkeit der Anträge im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs der [X.] erkannt hätte, die Klage nicht insgesamt als unzulässig abweisen [X.], ohne zuvor gemäß § 139 ZPO auf diesen von den Parteien im Berufungs-verfahren übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt hinzuweisen (vgl. [X.], Urteil vom 20. Februar 1997 - [X.], [X.] 135, 1, 8 - Betreibervergütung). So-weit sich der in erster Instanz allein erfolgreiche Antrag 1 e) darauf beschränkt, dem [X.]n eine Verweisung an die f.

AG, für die kein hinrei[X.]der Grund besteht, zu untersagen, hätte das Berufungsgericht vielmehr der Klägerin Gelegenheit geben müssen, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Die Unbestimmtheit der Klageanträge führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht. In diesem Umfang kann auf der Grundlage des festgestellten und des unstrittigen Sachverhalts nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ih-rem Begehren entsprechende Ansprüche zustehen (vgl. [X.] 156, 1, 10 - Paperboy). 22 - 11 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des [X.] in der zum [X.]punkt der Entscheidung geltenden Fassung anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum [X.]punkt seiner Bege-hung wettbewerbwidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.], [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.], 186 Rn. 17 = [X.], 220 - Tele-fonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des [X.]n fällt in die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] vom 3. Juli 2004 ([X.] I S. 1414, im Folgenden: UWG 2004). Der [X.]sanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten schon danach wettbewerbswidrig war. 23 Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgebliche Vorschrift des § 34 Abs. 5 [X.] ist eine Marktver[X.]regelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und ist auf berufs-rechtliche Bestimmungen, die - wie die Regelung in § 34 Abs. 5 [X.] - das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, weiterhin an-zuwenden ([X.], [X.], 977 Rn. 12 - Brillenversorgung I). 24 2. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - rechtsfeh-lerfrei angenommen, dass ein etwaiger Wettbewerbsverstoß des [X.]n [X.] vom 29. Mai 2006 ([X.] ) verjährt ist. Daher kann die Klägerin den Vorwurf einer unlauteren Wettbewerbshandlung nur auf den Testbesuch der Zeuginnen S. und [X.] vom 13. November 2006 stützen. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht 25 - 12 - ausgeschlossen werden, dass der [X.] bei diesem Testbesuch gegen § 34 Abs. 5 [X.] verstoßen hat. 26 a) Gemäß § 34 Abs. 5 [X.] ist eine Verweisung an bestimmte Hilfs-mittelerbringer untersagt, wenn sie ohne hinreichenden Grund erfolgt. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 [X.] vorliegt. Wie oben unter [X.] ausgeführt, kann der Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 [X.] nicht auf Fälle einer den Patienten bindenden Überweisung beschränkt werden. Schon nach Wortlaut und Überschrift erfasst die Norm grundsätzlich auch Empfehlungen. Dabei ist aber der Zweck des § 34 Abs. 5 [X.] zu beachten. Die Vorschrift soll die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesund-heitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. 27 Anders verhält es sich aber, wenn der Patient - weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht - den Arzt um eine Empfehlung bittet. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene [X.] spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten. Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt. Es entspricht dem Leitbild des selbstbestimmten Patienten (§ 7 Abs. 1 [X.]), dies dem Patienten zu er-möglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine [X.] - 13 - fehlung zu verweigern oder wider besseres Wissen außer dem seines [X.] besten Anbieter weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält. 29 Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versor-gung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den - nachprüfbaren und aussagekräftigen - Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter ge-sundheitlicher Leistungen zu empfehlen. Vom Begriff der Verweisung in § 34 Abs. 5 BOÄ sind demgegenüber alle Empfehlungen für bestimmte Leistungserbringer erfasst, die der Arzt seinen Patienten von sich aus erteilt. Dazu zählt etwa die Empfehlung nur eines Anbie-ters durch Plakate, Flyer, Visitenkarten und Gutscheine (vgl. [X.], [X.], 75, 76) oder die Empfehlung einer bestimmten Apotheke durch [X.] ([X.], [X.], 312). 30 b) Bei Beachtung dieser Grundsätze kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen wer-den, dass der [X.] die Zeugin S. in unzulässiger Weise an die Filiale der [X.] in [X.] verwiesen hat. 31 Die Klägerin hat unter Beweisantritt (Zeuginnen S. und [X.]) vor- getragen, der [X.] habe die Zeugin S. gefragt, ob sie einen [X.] akustiker in [X.] kenne. Die Zeugin habe dies verneint, aber angegeben, das Geschäft eines Hörgeräteakustikers über der Praxis des [X.]n bemerkt zu haben. Der [X.] habe daraufhin gesagt, er arbeite mit einem [X.]n Hörgeräteakustiker zusammen, bei dem die Zeugin in guten Händen sei. Nachdem die Zeugin angegeben habe, nicht viel Geld ausgeben zu wollen, ha-be der [X.] ihr eine Karte der [X.] überreicht, auf die er den 32 - 14 - Namen Sc. geschrieben habe. Der [X.] habe erläutert, dies sei der Hörgeräteakustiker, mit dem er zusammenarbeite, und bei [X.]. werde die Zeugin nicht über den Tisch gezogen. Es würden jetzt noch [X.] gefertigt, die zusammen mit der [X.] direkt an die [X.] geschickt würden. Der [X.] habe der Zeugin auch den Weg zum Geschäft der [X.] beschrieben. Sodann seien die Ab- drücke abgenommen worden, und eine Arzthelferin habe der Zeugin mitgeteilt, sie brauche sich um nichts mehr zu kümmern; sie werde von der [X.] wegen eines Beratungstermins angerufen. Nach der - wiederholten - [X.] durch das [X.] am 8. Oktober 2007 hat die Kläge-rin in der [X.] auf diesen Vortrag und das Ergebnis der Be-weisaufnahme Bezug genommen. Ausweislich der [X.], auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, haben die Zeuginnen S. und [X.] den von der Klägerin geschilderten Ablauf bestätigt. Der [X.] hat demgegenüber geltend gemacht, er informiere Patien-ten auf ihren ausdrücklichen Wunsch über die Möglichkeiten einer [X.]versorgung in [X.], wobei er ohne Wertung stets alle Anbieter benenne, die für die Versorgung des Patienten in Betracht kämen. Wünsche ein Patient weitere Informationen über die Hörgeräteversorgung oder die damit verbunde-nen Kosten, erteile der [X.] aufgrund seiner Erfahrungen darüber Auskunft. Von Fall zu Fall weise er dann auch auf die besonders guten Erfahrungen hin, die er mit einem inzwischen bei der [X.] angestellten [X.] akustiker gemacht habe. 33 Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der [X.] - wie die Klägerin unter Bezug auf die Aussagen der Zeuginnen [X.]und [X.] behauptet - der Zeugin S. die Versorgung durch die f.

AG von sich aus empfohlen hat oder ob er - wie er geltend macht - dies erst 34 - 15 - getan hat, nachdem er von einer oder beiden Zeuginnen gebeten worden war, eine preiswerte Versorgungsmöglichkeit zu empfehlen. Trifft die Darstellung der Klägerin zu, liegt eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 [X.] vor. [X.] Tatbestandsmerkmal ist erfüllt, wenn der Arzt einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfiehlt, ohne vom Patienten konkret darum ge-beten worden zu sein. Dafür reicht es aus, dass der Arzt den Patienten von sich aus fragt, ob er einen geeigneten Leistungserbringer kennt und dann bei Verneinung dieser Frage nicht alle in Betracht kommenden Anbieter benennt, sondern nur einen bestimmten unter ihnen, obwohl der Patient den Arzt nicht ausdrücklich zu einer solchen Empfehlung aufgefordert hat. Dagegen ist es nach § 34 Abs. 5 [X.] unbedenklich, wenn der Arzt eine Empfehlung ausspricht, nachdem der Patient die Frage, ob ihm ein geeigneter Leistungserbringer bekannt sei, verneint oder antwortet, die ihm bekannten Anbieter nicht beauftragen zu [X.], und den Arzt in diesem Zusammenhang um eine Empfehlung bittet. Diese Abgrenzung bewahrt den Patienten entsprechend der Zielsetzung des § 34 Abs. 5 [X.] davor, dass ihm aufgrund der Autorität des Arztes ein Leis-tungserbringer aufgedrängt wird. Zugleich gestattet sie dem Arzt, dem berech-tigten Informationsbedürfnis des Patienten zu entsprechen, auf Wunsch Emp-fehlungen seines Arztes einzuholen. 35 c) Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 [X.] scheidet auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht deshalb aus, weil der [X.] jedenfalls einen hinreichenden Grund dafür hatte, die Zeugin S. an die [X.] zu verweisen. 36 aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] können sich hin-reichende Gründe im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] auch aus der Qualität der 37 - 16 - Versorgung, aus der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern [X.] haben (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juni 2000 - [X.], [X.], 1080, 1082 = [X.], 1121 - [X.]; Urteil vom 28. September 2000 - [X.], [X.], 255, 256 = [X.], 151 - [X.]). Eine generelle Verweisung an einen bestimmten [X.] ist dagegen mit § 34 Abs. 5 [X.] unvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein ([X.], [X.], 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). [X.]) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts reicht nach diesen Grundsätzen nicht bereits die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Ver-sorgungsweges allgemein und für sich allein als hinreichender Grund für eine Verweisung aus. Würde schon die bloße Möglichkeit, auch dem nicht gebrechli-chen Patienten wegen des sogleich bei seinem Arzt vorgenommenen [X.] einen weiteren Weg zu ersparen, für die Verweisung an einen [X.]n Hörgeräteakustiker genügen, wäre dieser [X.] stets gegeben. Das ist mit dem Ausnahmecharakter des § 34 Abs. 5 [X.] unvereinbar. Es kommt hinzu, dass dem [X.] an größerer Bequemlichkeit der Versorgung grundsätzlich schon dann gedient ist, wenn die bequemere Be-zugsmöglichkeit neben anderen empfohlen und dem Patienten so Gelegenheit gegeben wird, sich für das bequemere Angebot zu entscheiden. Der [X.] einen bestimmten Leistungsanbieter bedarf es dann nicht. Die [X.] bei gehbehinderten Patienten kann zwar als hinreichender Grund für eine Verweisung angesehen werden (vgl. [X.], [X.], 1080, 1082 - [X.]). Eine Gehbehinderung der Zeugin S. ist aber weder festgestellt noch vorgetragen. 38 - 17 - cc) Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil und das Protokoll über die Zeugenvernehmung vom 8. Oktober 2007 fest-gestellt, dass der [X.] der Zeugin S.
im Hinblick auf deren finanziell be- grenzte Möglichkeiten bei dem Besuch am 13. November 2006 ein zuzahlungs-freies Gerät empfohlen und sie deswegen an den bei [X.] tätigen [X.]. verwiesen hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich daraus aber kein hinreichender Grund für die Verweisung an die f.

AG. 39 Die Klägerin hat geltend gemacht, eine zuzahlungsfreie Basisversorgung gebe es naturgemäß auch bei ihr. Das hat der [X.] nicht bestritten, son-dern vorgetragen, die Klägerin fordere ihre Angestellten auf, günstigere Geräte notfalls schlecht einzustellen, um Kunden möglichst eine Maximalversorgung zu verkaufen. Gegen diese Behauptung hat sich die Klägerin wiederum nachdrück-lich verwahrt. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Der Vortrag der Klägerin, auch sie biete "naturgemäß" eine zuzahlungsfreie Basisversorgung an, enthielt aber zugleich die - vom [X.]n nicht [X.] - Behauptung, diese zuzahlungsfreie Versorgung sei bei allen [X.]akustikern erhältlich. Sind zuzahlungsfreie Hörgeräte allgemein erhältlich, be-steht kein hinreichender Grund dafür, Patienten gerade und ausschließlich an die [X.] zu verweisen, wenn sie ein solches (zuzahlungsfreies) Ge- rät zu erwerben wünschen. Vielmehr wird dieses wirtschaftliche [X.] auch durch die Empfehlung des Arztes an den Patienten gewahrt, beim Hörgeräteakustiker ausdrücklich und unter Berufung auf den behandelnden Arzt ein zuzahlungsfreies Gerät zu verlangen. Dementsprechend hat der [X.] der Zeugin S. geraten, [X.]. bei der [X.] ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie ein zuzahlungsfreies Gerät wünsche. 40 - 18 - Auf die von der Klägerin bestrittene Behauptung des [X.]n, die Ver-sorgung über die [X.] sei durchschnittlich am günstigsten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Das Berufungsgericht konnte zu Recht of-fenlassen, ob sie zutrifft. Denn der Patientin ging es um die Vermeidung jeder Zuzahlung. Unter den zuzahlungsfreien Geräten gibt es jedenfalls aus der hier allein maßgeblichen Sicht keine relevanten Preisunterschiede, weil der Patient - abgesehen von einer verhältnismäßig geringfügigen, gesetzlich einheitlich be-stimmten Eigenleistung - jeweils keine eigenen Mittel für den Erwerb aufwenden muss. 41 [X.]) Die Zulässigkeit der Verweisung an die [X.] kann bei dem Testbesuch der Zeugin S. auch nicht mit der guten Qualität der Hörgerä- teversorgung begründet werden. Das Berufungsgericht meint zwar, es reiche insoweit aus, dass sich der [X.] auf gute Erfahrungen mit der [X.] berufen und dies auch mit der besonderen Kompetenz des dort tätigen [X.].

sowie einer langjährigen vertrauensvollen Zu- sammenarbeit mit ihm begründet hat. Infolgedessen sei von einer guten Quali-tät der Hörgeräteversorgung bei f.

AG in [X.] und damit von einem sachlichen Grund für die Verweisung auszugehen. Dem kann indes nicht zugestimmt werden. 42 Nach der Rechtsprechung des [X.] kann zwar auch die Qualität der Versorgung im Einzelfall einen hinreichenden Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] darstellen ([X.], [X.], 1080, 1082 - [X.]; [X.], 977 Rn. 22 - Brillenversorgung I). Danach muss die Verweisung an einen bestimmten [X.] aus Sicht des behan-delnden Arztes aufgrund der speziellen Bedürfnisse des einzelnen Patienten besondere Vorteile in der Versorgungsqualität bieten. Demgegenüber handelt es sich bei in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnenen guten 43 - 19 - Erfahrungen wie auch bei der allgemein hohen fachlichen Kompetenz eines Anbieters oder seiner Mitarbeiter um Umstände, die unabhängig von den Be-dürfnissen des einzelnen Patienten generell vorliegen. Würden sie als hinrei-chender Grund im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] ausreichen, wäre die [X.] von Patienten an den entsprechenden Leistungserbringer stets unein-geschränkt möglich. Das ist ebenfalls mit dem Charakter des § 34 Abs. 5 [X.] als Ausnahmevorschrift unvereinbar und ließe diese Vorschrift im Er-gebnis weitgehend leerlaufen ([X.], [X.], 977 Rn. 24 - [X.]; vgl. auch [X.], [X.], 75, 77). ee) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Verweisung der Zeugin S. an die [X.] aus medizinischen Gründen veranlasst und damit zulässig war. 44 Das Berufungsgericht hat ausgeführt, medizinischer Grund der Präferenz für den in [X.] nur von f.

AG angebotenen verkürzten Versor- gungsweg sei nach dem - von der Klägerin nicht substantiiert bestrittenen - Vor-trag des [X.]n, dass eine gründliche Reinigung des Gehörgangs mittels einer Ohrspülung als medizinische Leistung nur einem Arzt möglich sei; im Ge-gensatz zu der vom Hörgeräteakustiker durchgeführten Reinigung des Gehör-gangs mit Wattestäbchen bestehe dabei nicht die Gefahr einer Beschädigung des Trommelfells, einer Verletzung des Gehörgangshauses sowie der Ver-schiebung des Ohrenschmalzes in die Tiefe des Gehörgangs. 45 Anders als die Revision meint, hat der [X.] damit allerdings nicht geltend gemacht, dass er aus medizinischen Gründen den [X.] selbst abnehmen müsse. Es ist deshalb unerheblich, ob der [X.] in der Praxis des [X.]n durch ihn selbst oder eine Mitarbeiterin abgenommen wird. Dar-auf, dass auch die Reinigung des Gehörgangs mittels der Ohrspülung nicht 46 - 20 - durch den [X.]n selbst erfolge, hat sich dagegen im Berufungsverfahren weder die Klägerin berufen, noch ergibt sich solches aus den Aussagen der Zeugen. 47 Auch wenn medizinische Gründe dafür sprechen mögen, dass die vor der Abnahme eines [X.]s erforderliche Ohrreinigung durch einen Arzt erfolgt, folgt daraus allein im Streitfall jedoch noch kein hinreichender Grund für eine gezielte Verweisung von Patienten allein an die [X.]. Das Beru- fungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Reinigung des [X.] durch den Arzt es erforderlich macht, dass auch der [X.] im verkürz-ten [X.] beim Arzt abgenommen wird. Nicht fernliegend erscheint, dass der Patient sich nach ärztlicher Reinigung des Ohres gleichwohl den [X.] ohne erneute Reinigung beim Hörgeräteakustiker abnehmen lassen kann, wenn dies zeitnah geschieht. Für die grundsätzliche Trennbarkeit der Leistungen Ohrreinigung und [X.] spricht auch, dass die [X.] 1565, 1569 und 1570 der Gebührenordnung für Ärzte ([X.]) zwar Vergü-tungen für die Ohrreinigung durch den Arzt vorsehen, nicht dagegen für die Fer-tigung eines [X.]s (vgl. [X.], [X.], 1080, 1081 - Verkürzter Ver-sorgungsweg). Der Arzt kann ferner grundsätzlich durch einen entsprechenden Vermerk auf der [X.] sicherstellen, dass der Hörgeräteakusti-ker von einer erneuten Reinigung des Ohres mit Wattestäbchen absieht (vgl. [X.], [X.], 977 Rn. 24 - Brillenversorgung I). Es kommt hinzu, dass der vom [X.]n vorgetragene medizinische Grund eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an die [X.] in [X.] als derzeit einzigen dort ansässigen Anbieter des verkürzten [X.]es bedeutete. Das ist wie-derum mit § 34 Abs. 5 [X.] unvereinbar, der eine Verweisung an [X.] Anbieter nur ausnahmsweise zulässt ([X.] ebd. Rn. 24). - 21 - Etwaige medizinische Vorteile, die damit verbunden sein könnten, Ohr-reinigung und [X.] beim Arzt vorzunehmen, können danach eine [X.] von Patienten auf den in [X.] allein von der [X.] an- gebotenen verkürzten [X.] nicht rechtfertigen. Der [X.] darf allerdings auf diese Vorteile von sich aus hinweisen, soweit er auch die anderen Versorgungsmöglichkeiten (Ohrreinigung bei ihm und [X.] beim [X.] bzw. beide Leistungen bei Letzterem) zutreffend erläutert (vgl. [X.], [X.], 271, 272 - Hörgeräteversorgung). Dann fehlt es indes schon an der Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer. 48 Der [X.] hat behauptet, er weise auf die wohnortnahen [X.]akustikbetriebe hin, also nicht nur auf f.

AG in [X.]. Die [X.] hat dagegen geltend gemacht, der [X.] verweise seine Patienten, so-weit sie nicht ausdrücklich selbst einen anderen Hörgeräteakustiker benennen, ausschließlich an die f.

AG in [X.]. Im Gegensatz zum Landge- richt hat das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen. Damit ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen, dass der [X.] nicht auf ander-weitige Versorgungsmöglichkeiten hingewiesen hat. Daher vermögen etwaige mit Ohrreinigung und [X.] beim Arzt verbundene Vorteile eine Verwei-sung an die [X.] nicht zu begründen. 49 d) Da somit für eine Verweisung im Fall S. /[X.] kein hinreichen- der Grund festgestellt ist, hat die Aufhebung der erstinstanzlichen Verurteilung durch das Berufungsgericht keinen Bestand, soweit sie allein die Verweisung von Patienten ohne einen solchen Grund betrifft (erster Teil des [X.]) vor "und/oder"). 50 - 22 - II[X.] Im Ergebnis zutreffend erweist sich die Abweisung der Klage mit dem Antrag 1 e) durch das Berufungsgericht allerdings insoweit, als sie sich auf [X.] zweiten Teil bezieht, der lautet: 51 und/oder die Patienten darüber aufgeklärt werden, dass dieselbe Versorgungs-leistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in [X.] erbracht wer-den kann. 52 In der alternativen Antragsfassung hat das Berufungsgericht den zwei-ten, selbständigen Teil dieses Antrags (nach "oder") zwar zu Unrecht und ohne Begründung als unzulässig abgewiesen. Die vom Berufungsgericht - wie oben zu [X.] ausgeführt zu Unrecht - als zu unbestimmt verworfene Formulierung "ohne hinreichend sachlichen Grund" wird in dieser Variante nicht verwendet. Der Antrag ist insoweit aber unbegründet. Der [X.] müsste danach seine Patienten über von anderen Hörgeräteakustikern in [X.] angebotene, gleiche Versorgungsleistungen auch dann informieren, wenn er im konkreten Fall einen hinreichenden Grund für eine Verweisung an die [X.] hat. Das kann von dem [X.]n nicht verlangt werden, weil in diesem Fall die An-gebote der anderen Hörgeräteakustiker für den konkreten Patienten regelmäßig gerade nicht gleichwertig sind. Soweit der Antrag 1 e) den ersten und zweiten Teil kumulativ umfasst ("und"-Verknüpfung), bestünde das Unterlassungsgebot nur dann, wenn kein hinreichender sachlicher Grund für eine Verweisung an die [X.] be- steht und zusätzlich keine Aufklärung der Patienten über die Erbringung dersel-ben Versorgungsleistung auch durch alle anderen Hörgeräteakustiker in [X.] erfolgt. Diese Antragsalternative wird vollständig von dem selbständigen ersten Teil des Antrags 1 e) ("oder"-Verknüpfung) erfasst. Die Verweisung ist danach schon mangels hinreichenden Grundes unzulässig, ohne dass es auf eine fehlende Aufklärung der Patienten ankommt. Für den Antrag in kumulativer Verknüpfung fehlt damit das Rechtsschutzbedürfnis. 53 - 23 - Damit hat das Berufungsurteil im Ergebnis Bestand, soweit es die beide [X.] einschließende Fassung des Antrags 1 e) und die zweite Antrags-alternative (Aufklärung der Patienten über gleichwertige anderweitige Versor-gung) zurückgewiesen hat. 54 55 IV. Nach dem Vortrag der Klägerin und den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts könnte sich die Klage somit im ersten selbständigen Teil des nunmehrigen [X.]) als begründet erweisen. Daher ist der Klä-gerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 ZPO) Gelegenheit zu geben, das mit der Klage insoweit verfolgte [X.] in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. C. Für die neue Verhandlung wird auf Folgendes hingewiesen: 56 [X.] Es begegnet keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Klage-anträgen nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 3, 4 Nr. 1 oder 2 UWG stattge-geben hat (zu § 4 Nr. 1 UWG vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2010 - [X.], [X.], 850 Rn. 13 = [X.], 1139 - Brillenversorgung II). 57 I[X.] Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass auch der erste Teil des Antrags 1 e) mangels nachgewiesener Verletzungshandlung un-begründet ist, weil der [X.] die Zeugin S. nicht im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] an die [X.] verwiesen hat, werden voraussichtlich die in zweiter Instanz in erster Linie gestellten neuen Hilfsanträge sowie der erstin-stanzliche Hilfsantrag 1 f) nicht mehr näher zu prüfen sein. Denn diese Anträge setzen eine gemäß § 34 Abs. 5 [X.] tatbestandsmäßige Verweisung an die [X.] voraus. 58 - 24 - Die Frage, ob im Anwendungsbereich des § 34 Abs. 5 [X.] dem [X.] der [X.] offenzulegen ist, wäre dann im vorliegenden Ver-fahren nicht zu entscheiden. Allerdings legen das Leitbild des selbstbestimmten Patienten (vgl. § 7 Abs. 1 [X.]) sowie § 5a Abs. 2 UWG eine solche Infor-mationspflicht des Arztes immerhin nahe. Es kann wohl nicht davon ausgegan-gen werden, dass einem Patienten im Hinblick auf eine durch seinen HNO-Arzt - berufsrechtlich zulässig - ausgesprochene Empfehlung für nur einen Hörgerä-teakustiker von vornherein jede Entscheidungsfreiheit bei der Wahl seiner [X.] fehlt, so dass die Information über den [X.] aus Sicht des Patienten unwesentlich wäre. 59 Ob bei erneuter Abweisung des ersten Teils des Antrags 1 e) die nach-geordnet hilfsweise in der Berufungsinstanz weiterverfolgten erstinstanzlichen Anträge zu 1 a) bis 1 d) noch näherer Prüfung bedürfen, hängt davon ab, ob das in ihnen jeweils verwendete Verb "verweisen" im Sinne des § 34 Abs. 5 [X.] zu verstehen ist oder eine weitere Bedeutung hat, die insbesondere auch nach § 34 Abs. 5 BOÄ zulässige Empfehlungen auf Wunsch des Patien-ten umfasst. 60 II[X.] Sollte sich hingegen in der neuen Verhandlung der erste Teil des [X.]) als begründet erweisen, bedarf zunächst näherer Prüfung, ob über die in zweiter Instanz erstmals gestellten Hilfsanträge zu entscheiden ist. Sie gehen inhaltlich über den in der Hauptsache verteidigten Antrag 1 e) hinaus, weil sie vom [X.]n für eine Verweisung neben dem Vorliegen auch die Be-nennung des hinreichenden Grundes verlangen. Andererseits sind sie aus-drücklich nur für den Fall der Erfolglosigkeit des in zweiter Instanz als Hauptan-trag gestellten Antrags 1 e) gestellt. Der Hauptantrag wäre in dieser Alternative nur hinsichtlich seines zweiten Teils erfolglos (Aufklärung über gleiche [X.] bei den anderen Hörgeräteakustikern), der in beide [X.] - 25 - tinstanzlichen Hilfsanträge unverändert übernommen worden ist. Die zusätzli-che Anforderung "und benannt" ist dann dem - hier unterstellt - erfolgreichen ersten Teil des Antrags 1 e) zuzuordnen. 62 Die Anträge 1 a) bis 1 d) beziehen sich anders als der - hier unterstellt - erfolgreiche erste Teil des Antrags 1 e) jedenfalls nicht ausdrücklich auf das Fehlen eines hinreichenden Grundes für eine Verweisung. Nicht deutlich ist [X.], ob diese Anträge auch für den Fall gestellt werden sollten, dass (nur) der erste Teil des Antrags 1 e) erfolgreich ist. Dies wäre von der [X.]. IV. Mit dem gegebenenfalls zu prüfenden Antrag 1 a) begehrt die Kläge-rin, dem [X.]n die Verweisung von Patienten an die [X.] zu verbieten, solange er unmittelbar oder mittelbar Aktien oder andere gesell-schaftsrechtliche Beteiligungen an diesem Unternehmen hält. Das Berufungs-gericht wird Feststellungen dazu zu treffen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der [X.] zum [X.]punkt des Testbesuchs der [X.] und [X.] im November 2006 an der [X.] beteiligt war. Sollte eine solche Beteiligung bestanden haben, wird Folgendes zu [X.] sein. 63 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] a) bis 1 d) nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5 [X.] oder § 3 Abs. 2 [X.] begründet sein können. Die Tatbestände beider Vorschriften werden durch eine gesellschaftsrechtliche Be-teiligung des Arztes an einem Unternehmen nicht erfüllt, das medizinische Hilfsmittel anbietet. Zudem kann ein hinreichender Grund für eine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 [X.] unabhängig davon bestehen, ob der Arzt an einem Hilfsmittelerbringer beteiligt ist. 64 - 26 - 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt jedoch in [X.], dass eine derartige Beteiligung gegen § 31 [X.] verstößt. Diese als eigenständiges Verbot ausgestaltete Vorschrift untersagt Ärzten unter anderem, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt oder andere Vorteile gewähren zu lassen. 65 66 a) Das Verbot des § 31 [X.] gilt nach seinem Sinn und Zweck nicht nur, wenn ein Arzt einem anderen Arzt Patienten überweist, sondern auch für Patientenzuführungen an die in § 34 Abs. 5 [X.] genannten Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen (vgl. [X.] für Heilberufe beim [X.], Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 9 f.). Die Anwendbarkeit von § 31 [X.] kann nicht mit der Erwägung aus-geschlossen werden, anders als bei der Zuweisung an einen konkreten Leis-tungserbringer bleibe den Patienten vorliegend die Entscheidung überlassen, ob sie entsprechend der Empfehlung des [X.]n eine Hörgeräteversorgung über die [X.] wünschen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs ist § 31 [X.] grundsätzlich anwendbar, wenn ein HNO-Arzt seine Patienten für den Bezug von [X.] auf die Möglichkeit des verkürzten [X.]es hinweist und für diese Verweisung ein Entgelt erhält ([X.], [X.], 271, 272 - Hörgeräteversorgung). In jenem Fall wurde die Anwen-dung des - gleichlautenden - § 31 [X.] mit der Begründung verneint, dass die Vergütung nicht für die Verweisung, sondern in angemessenem Umfang für ärztliche Leistungen bei der Hörgeräteversorgung gewährt wurde. 67 Die Vorschriften der §§ 31, 34 [X.] finden sich gleichermaßen in dem Abschnitt der Berufsordnung, der der Wahrung der ärztlichen Unabhängig-keit bei der Zusammenarbeit mit Dritten dient. Der Patient soll sich darauf ver-68 - 27 - lassen können, dass der Arzt die gesamte Behandlung einschließlich etwaiger Empfehlungen anderer Leistungserbringer allein an medizinischen Erwägungen im Interesse des Patienten ausrichtet. Im Hinblick auf diesen auf das Patienten-interesse abstellenden Schutzzweck umfasst der Begriff der Zuweisung in § 31 [X.] alle Fälle der Überweisung, Verweisung und Empfehlung von Patien-ten an bestimmte andere Ärzte, an Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen. Entscheidend ist insoweit allein, dass der Arzt für eine erfolgreiche Patientenzuführung an einen anderen Leistungserbringer ei-nen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt. Ob in anderen Zusammenhän-gen die Begriffe Überweisung, Zuweisung und Verweisung eine unterschiedli-che Bedeutung haben, die zu abweichenden Rechtsfolgen führt, kann hier da-hinstehen. b) Vorteile im Sinne von § 31 [X.] können auch Gewinne oder sons-tige Einnahmen aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sein. Ob ein [X.] an einem Hilfsmittellieferanten beteiligter Arzt gegen § 31 [X.] verstößt, wenn er Patienten an diesen Anbieter verweist, bestimmt sich danach, ob die Verweisung kausal für einen dem Arzt zufließenden Vorteil ist. Das dürfte jedenfalls der Fall sein, wenn die Gewinnbeteiligung oder [X.] Vorteile des Arztes unmittelbar von der Zahl seiner Verweisungen oder dem damit erzielten Umsatz abhängen. 69 Differenzierter zu beurteilen sind Fälle, in denen der Arzt nur mittelbar, insbesondere über allgemeine Gewinnausschüttungen, am Erfolg eines [X.] beteiligt ist. § 31 [X.] wird einer Beteiligung des Arztes etwa an einem größeren pharmazeutischen Unternehmen nicht entgegenstehen, wenn bei objektiver Betrachtung ein spürbarer Einfluss der Patientenzuführungen des einzelnen Arztes auf seinen Ertrag aus der Beteiligung ausgeschlossen [X.]. Ob dies der Fall ist, hängt grundsätzlich vom Gesamtumsatz des [X.] - 28 - [X.], dem Anteil der Verweisungen des Arztes an diesem und der Höhe seiner Beteiligung ab. Die Unzulässigkeit der Beteiligung wird sich aber auch schon aus der Gesamthöhe der dem Arzt aus ihr zufließenden Vorteile ergeben können, sofern diese in spürbarer Weise von seinem eigenen Verweisungsver-halten beeinflusst wird (vgl. [X.] für Heilberufe beim [X.], Urteil vom 5. Juni 2009 - 35 K 563/09.T, Umdruck S. 12). 3. Dem Hilfsantrag 1 d) wird voraussichtlich keine selbständige Bedeu-tung mehr zukommen. Eine mittelbare Beteiligung des [X.]n an der f.

AG ist bereits von den Anträgen 1 a) und 1 b) erfasst. Das gilt insbeson- dere für den Fall, dass Verwandte des [X.]n eine Beteiligung für ihn als [X.] halten. 71 Allerdings bestehen gegen die Bestimmtheit des Begriffs "nahe [X.]" in dem Hilfsantrag 1 d) keine Bedenken. Dieser Begriff kann durch Auslegung konkretisiert werden. Da es vorliegend um die Gewährleistung der Unparteilichkeit des Arztes bei medizinischer Behandlung geht, spricht viel [X.], die einem vergleichbaren Zweck dienenden Regeln zum Ausschluss von Richtern entsprechend anzuwenden. Danach wären nahe Verwandte im Sinne des Antrags Personen, die in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum drit-ten Grad mit dem [X.]n verwandt sind (vgl. § 41 Nr. 3, § 383 Nr. 3 ZPO, Art. 51 [X.]BGB, § 1589 BGB). 72 Der Antrag 1 d) dürfte sich aber jedenfalls als unbegründet erweisen, soweit er über die Anträge 1 a) und 1 b) hinausgeht. § 31 [X.] richtet sich nicht gegen nahe Verwandte des Arztes. Die Beteiligung eines Verwandten er-füllt den Tatbestand deshalb nur, wenn sie der Verwandte als Treuhänder oder [X.] zur Umgehung des § 31 [X.] für den Arzt hält. In einem [X.] - 29 [X.] Fall ist die Beteiligung des Arztes nicht anders als eine unmittelbare Betei-ligung des Arztes selbst zu bewerten. [X.] Büscher

Schaffert

[X.] Koch Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.10.2007 - 8 O 10/07 - [X.], Entscheidung vom 29.05.2008 - 13 U 202/07 -