Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.08.2010, Az. 3 StR 226/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 226/10 vom 19. August 2010 in der Strafsache gegen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 19. August 2010 ge-mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. September 2009 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen [X.] in Tateinheit mit Betrug sowie wegen [X.] in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt worden ist; jedoch bleiben die insoweit getroffenen Feststellungen aufrechterhalten; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen [X.] in Tateinheit mit Betrug und wegen [X.] in Tateinheit mit versuchtem Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Die auf die näher ausgeführte Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. 1 1. Der Schuldspruch wegen [X.] nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB muss aufgehoben werden, da er, wie der [X.] zutreffend im Einzelnen ausgeführt hat, von den Feststellungen nicht getragen wird. Danach übergab der Angeklagte in zwei Fällen dem gesondert verfolgten

[X.], mit dem dieser jeweils hochwertige Alkoholika er-werben sollte. Angaben dazu, wie und mit welcher Motivation der Angeklagte in den Besitz der Falsifikate gelangt ist, enthält das Urteil nicht. Es muss deshalb - auch hinsichtlich des jeweils tateinheitlich ausgeurteilten Betrugs bzw. ver-suchten Betrugs - aufgehoben werden. Eine Umstellung des Schuldspruchs auf § 147 StGB kommt nicht in Betracht, da es möglich erscheint, zu den vorberei-tenden Delikten des [X.], [X.] oder [X.] noch Feststellungen zu treffen. Die bisherigen Feststellungen können aufrechterhal-ten bleiben. 2 Der mit der Aufhebung des Schuldspruchs verbundene Wegfall der bei-den Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. 3 2. Die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hält hingegen rechtlicher Nachprüfung stand, da den Feststellungen aus dem [X.] - 4 - samtzusammenhang noch entnommen werden kann, dass der Angeklagte in Gewinnerzielungsabsicht und damit eigennützig handelte ([X.], Urteil vom 21. Februar 1979 - 2 [X.], [X.]St 28, 308, 309). 3. Abschließend bemerkt der Senat, der die Anklageschrift im [X.] wegen zur Kenntnis zu nehmen hatte: Die Feststellungen des [X.]s zu den Taten entsprechen nahezu wortgleich dem konkreten [X.]. Eine solche Verfahrensweise des "[X.]" birgt die Gefahr, auf die richterliche Prüfung zu verzichten, ob die den objektiven und subjektiven Tatbestand erfüllenden Tatsachen in der Hauptverhandlung vollständig [X.] worden sind. Sie gefährdet den Bestand des Urteils jedenfalls dann, wenn dem [X.] nicht alle diese Tatsachen zu entnehmen sind oder wenn - wie möglicherweise im vorliegenden Fall - die Anklage nicht vollständig "einge-rückt" wird. Das Revisionsgericht ist nicht berechtigt, die im Urteil fehlenden Feststellungen unter Rückgriff auf die Anklageschrift oder die übrigen [X.] zu ergänzen. 5 [X.]von [X.][X.]