Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2013, Az. XII ZB 249/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.] 249/12
Verkündet am:

2. Oktober 2013

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

BGB §§ 1603 Abs. 1, 1613, 1615 l; FamFG §§ 71 Abs. 3 Nr. 2 lit. b, 74 Abs. 3 Satz 3; ZPO § 320
a)
§
1615
l Abs.
3 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung auf §
1613 BGB, weshalb für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich die Voraussetzungen des §
1613 Abs.
1 BGB vorliegen müssen, also namentlich eine Aufforderung zur Auskunft oder eine Inverzugsetzung.
b)
Ebenso wie beim Betreuungsunterhalt nach §
1570 BGB ist auch ein Antrag auf künftigen Betreuungsunterhalt gemäß §
1615
l BGB nur dann abzuweisen, wenn im [X.]punkt der Ent-scheidung für die [X.] nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind-
und elternbezogenen [X.] mehr vorliegen (im [X.] an [X.]surteil [X.]Z 180, 170 =
[X.], 770).
c)
Tatbestandliche Feststellungen
des Beschwerdegerichts in einer Familienstreitsache können nicht mit der Verfahrensrüge aus §§
74 Abs.
3 Satz
3, 71 Abs.
3 Nr.
2 lit.
b FamFG oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des [X.] werden, sondern allein mit einem Antrag auf [X.] nach §
113 Abs.
1 FamFG i.V.m. §
320 ZPO (im [X.] an [X.] Urteil vom 10.
Mai 2011
-
II
ZR
227/09
-
NJW 2011, 2292).
[X.], Beschluss vom 2. Oktober 2013 -
XII [X.] 249/12 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2.
Oktober 2013 durch [X.]
Klinkhammer, Schilling, Dr.
Günter, Dr.
Botur und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-schluss des 4.
Zivilsenats als Familiensenat des [X.] vom 17.
April 2012 aufgehoben, soweit die Beschwer-de des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts
-
Familiengericht
-
Brühl vom 16.
November 2011 wegen der Ver-pflichtung zur Zahlung
eines rückständigen Unterhalts für die [X.] von Juli 2010 bis ein-schließlich Februar 2011 in Höhe von 1.749,92

218,74

und
eines monatlich 137

[X.] ab Mai 2013
zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird der Beschluss des [X.] abgeändert und der Antrag der Antragstellerin abgewiesen.

Der vorgenannte Beschluss des [X.] wird zur Klar-stellung insgesamt wie folgt neu gefasst:
-
3
-

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts -
Familiengericht
-
Brühl vom 16. November 2011 teilweise abgeändert.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin
von Mai 2011 bis April 2013 einen laufenden monatlichen Unter-halt von 218,74

einen rückständigen Unterhalt von 1.093,70

ö-he von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.
Mai 2011
zu zahlen.
Der weitergehende Antrag wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz werden der Antragstellerin zu ¼ und dem Antragsgegner zu ¾ auferlegt.

Die Kosten des [X.] werden gegenei-nander aufgehoben.
Von Rechts wegen
-
4
-

Gründe:
I.
Die Antragstellerin nimmt den Antragsgegner
auf Betreuungsunterhalt nach §
1615
l BGB in Anspruch.
Die Beteiligten sind die nicht verheirateten Eltern eines am 9.
April 2010 geborenen Kindes. Am 7.
Juni 2010 erkannte der Antragsgegner die Vater-schaft an. Mit Schreiben vom 17.
März 2011 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner auf, rückständigen und laufenden Betreuungsunterhalt in Höhe der Differenz zwischen dem Mindestunterhaltsbedarf einer Nichterwerbstätigen von (seinerzeit) 770

rwerbsunfähigkeitsrente von 551,26

, also 218,74

monatlich zu zahlen.
Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung eines rückständi-gen Unterhalts in Höhe von 2.843,62

n-schließlich April 2011

13 x 218,74

) und für die [X.] ab Mai 2011 zu einem monatlichen Unterhalt von 218,74

Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen. Gegen die Verpflichtung, Unterhalt für den [X.]raum von Juli 2010
bis Februar 2011 und für die [X.] ab Mai 2013 in einer 137

zu leisten, wendet sich der [X.] mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist in dem nach ihrer teilweisen Rücknahme auf-rechterhaltenen Umfang begründet.

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1. Zu Recht wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die rückwirkende Inanspruchnahme für den [X.]raum von Juli 2010 bis Februar 2011. Denn die Antragstellerin hat den Antragsgegner erst mit Schreiben vom März 2011 in Verzug gesetzt, obgleich er bereits im Juni 2010 die Vaterschaft anerkannt [X.].
a) Das Beschwerdegericht hat hierzu ausgeführt, dass die Antragstellerin auch ohne Verzug den von ihr ab April 2010 beanspruchten [X.] gemäß §
1615
l BGB verlangen könne. Das ergebe die Auslegung der Vor-schrift des §
1615
l Abs.
3 Satz
1 und 3 BGB in Verbindung mit §
1613 Abs.
2 BGB. Der Gesetzgeber habe neben der allgemeinen Verweisung auf die [X.] über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten gemäß §
1615 l Abs.
3 Satz
1 BGB in §
1615
l Abs.
3 Satz
3 BGB zudem ausdrücklich §
1613 Abs.
2 BGB für entsprechend anwendbar erklärt. Bei dieser Verweisung [X.] es sich nicht um ein gesetzgeberisches Versehen, sondern um den

allerdings unvollkommenen
Ausdruck dafür, dass Betreuungsunterhalt ge-mäß §
1615
l BGB rückwirkend für ein Jahr nach Entstehung des Anspruchs ohne die verzugsbegründenden Voraussetzungen des §
1613 Abs.
1 [X.] werden könne, wenn -
wie vorliegend
-
bei der Geburt des Kindes nach §
1613 Abs.
2 Nr.
2
a BGB aus rechtlichen Gründen die Geltendmachung nicht möglich war. Denn erst mit der Anerkennung der Vaterschaft gemäß der [X.] vom 7.
Juni 2010 sei das rechtliche Hindernis weggefallen. Da die Rechtswirkung des §
1615
l BGB aber nicht geltend gemacht werden könnte, bevor die Vaterschaft anerkannt oder gerichtlich festgestellt sei, [X.] es wegen der besonderen Rechtsnatur des Anspruchs der nichteheli-chen Mutter zwingend, nicht zu unterscheiden zwischen den [X.]en vor und nach der
Anerkennung.
b)
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob in Fällen der vorlie-genden Art die Voraussetzungen des §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB vorliegen müs-sen, also namentlich eine Inverzugsetzung erforderlich
ist.
Anders als das Beschwerdegericht, das sich der Auffassung des [X.] (FamRZ 2004, 563) angeschlossen hat, stellt die wohl herrschende Auffassung in der Literatur maßgeblich auf die Verweisung in §
1615
l Abs.
3 Satz
1 BGB ab und will §
1613 BGB insgesamt und ohne Modi-fikationen zur Anwendung bringen ([X.]/[X.] BGB [2000]
§
1615
l Rn.
28; Derleder
DEuFamR 1999, 84, 87
f; [X.]/[X.] Das Unterhalts-recht in der familienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
7 Rn.
199; [X.]/Schilling 2.
Aufl. §
1615
l Rn.
45 mwN; s. auch [X.]/[X.] BGB 13.
Aufl. §
1615
l Rn.
52).
Daneben wird im Schrifttum auch die Meinung vertreten, aus der in §
1615
l Abs.
3 Satz
3 BGB ausgesprochenen Verweisung auf §
1613 Abs.
2 BGB folge, dass die in Absatz
2 Nr.
1 enthaltene einjährige "Ausschlussfrist" nicht nur für den dort allein aufgeführten Sonderbedarf, sondern für den gesam-ten Unterhaltsanspruch der Mutter gelten soll ([X.]/[X.]/Maurer
Unter-haltsrecht 9.
Aufl. Rn.
1343).
Der [X.] folgt der Auffassung, die maßgeblich auf den Verweis in §
1615
l Abs.
3 Satz
1 BGB abstellt und §
1613 BGB insgesamt und ohne Modi-fikationen anwenden will. Danach enthält §
1615
l Abs.
3 Satz
1 BGB eine Rechtsgrundverweisung auf §
1613 BGB, weshalb für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich die Voraussetzungen des §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB vorliegen müssen, also eine Aufforderung zur Auskunft, eine Inverzugsetzung oder aber die Rechtshängigkeit des Unterhaltsanspruchs.
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aa) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des §
1615
l Abs.
3 BGB. Nach dessen Satz
1 sind die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten entsprechend anzuwenden, also auch §
1613 Abs.
2 BGB. Inso-weit besagt die gesonderte Verweisung in §
1615
l Abs.
3 Satz
3 BGB auf §
1613 Abs.
2 BGB
nichts anderes.
bb) Darüber hinaus sprechen sowohl der Wille des Gesetzgebers als auch eine teleologische Auslegung für eine Rechtsgrundverweisung auf §
1613 BGB.
Wie sich der vom Beschwerdegericht zitierten Gesetzesbegründung aus dem [X.] zum Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen [X.] vom 19.
August 1969 ([X.]
I S.
1243) entnehmen lässt, sollte es der [X.] ermöglicht werden, Unterhalt für die Vergangenheit auch dann zu erlangen, wenn sie nicht in der Lage war, den Unterhaltspflichtigen in Verzug zu setzen oder zu verklagen. In der Begründung heißt es ausdrücklich, dass "die [X.] unter denselben Voraussetzungen wie die des [X.] (§
1615
d
E) auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden können" sollen (BT-Drucks. V/2370 S.
57). §
1615
d BGB, der ebenso wie §
1615
l [X.] mit Wirkung zum 1.
Juli 1970 in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt [X.] ist, lautete wie folgt: "Das Kind kann von seinem Vater [X.], die fällig geworden sind, bevor die Vaterschaft anerkannt oder rechtskräftig festgestellt war, auch für die Vergangenheit verlangen." In der Begründung zu dieser Norm, deren entsprechende Anwendung §
1615
l Abs.
3 Satz
4 [X.] anordnete, heißt es wiederum: "Es besteht aber kein gerechtfertigter Grund, dem unehelichen Kind auch nach Anerkennung oder rechtskräftiger Feststel-lung der Vaterschaft noch eine Sonderstellung einzuräumen", weshalb von ihm 12
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verlangt werden müsse, dass es "den Vater
rechtzeitig in Verzug setzt oder sei-nen Unterhaltsanspruch
rechtshängig macht" (BT-Drucks. V/2370 S.
47).
[X.]) Demgegenüber war der gesonderte Verweis in §
1615
l Abs.
3 Satz
4 [X.] (nunmehr Satz
3) auf §
1613 Abs.
2 [X.] (jetzt §
1613 Abs.
2 Nr.
1
BGB) ursprünglich von dem Gedanken getragen, den durch den weiteren [X.] auf §
1615
d [X.] erweiterten Anspruch der Mutter zugunsten des Un-terhaltspflichtigen
einzuschränken. Nach §
1613 Abs.
2 Nr.
1 BGB kann der Anspruch auf Sonderbedarf nach Ablauf
eines Jahres seit seiner Entstehung nur geltend gemacht werden, wenn vorher der Verpflichtete in Verzug gekom-men oder der Anspruch rechtshängig geworden ist. Der Gesetzgeber wollte diese Regelung ursprünglich nicht nur auf den Sonderbedarf, sondern auf den gesamten Unterhaltsanspruch der Mutter aus §
1615
l BGB anwenden, um zu verhindern, dass der Vater noch nach "unangemessen langer [X.]" in Anspruch genommen werden kann (BT-Drucks. V/2370 S.
57; s. auch Göppin-ger/[X.]/Maurer
Unterhaltsrecht 9.
Aufl. Rn
1343). Ob für die gesonderte [X.]ung auf §
1613 Abs.
2 BGB angesichts der Änderungen, die §
1615
l BGB und §
1613 BGB zwischenzeitlich erfahren haben, ein eigenständiger Anwen-dungsbereich im Sinne einer einjährigen Ausschlussfrist bezogen auf die Fälle des §
1613 Abs.
2 Nr.
2 BGB verbleibt (so [X.]/[X.]/Maurer
Unterhalts-recht 9.
Aufl. Rn
1343; aA [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 8.
Aufl. §
7 Rn.
199; s. auch [X.]/Schilling 2.
Aufl. §
1615
l Rn.
45), kann hier dahin stehen, da der [X.]raum vor Anerkennung der Vaterschaft nicht mehr Gegenstand des [X.] ist.
c) Da die Voraussetzungen des §
1613 Abs.
2 Nr.
1 BGB (Sonderbedarf) hier ersichtlich nicht vorliegen, wäre eine Befreiung von den Anforderungen des §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB nur hinsichtlich des §
1613 Abs.
2 Nr.
2
a BGB ein-schlägig, der im Jahr 1998 ([X.]
I S.
666) die Regelung des §
1615
d BGB 15
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ersetzt hat. Dessen Voraussetzungen liegen hier aber nur für den
im Rechtsbe-schwerdeverfahren nicht mehr streitgegenständlichen [X.]raum von April bis Juni 2010 vor.
Deshalb hätte die Antragstellerin entgegen der Auffassung des Be-schwerdegerichts den Antragsgegner nach dessen Vaterschaftsanerkennung wegen des [X.] zur Auskunft auffordern, in Verzug setzen oder
aber den Unterhaltsanspruch rechtshängig machen müssen. Sie hätte dann in Verbindung mit §
1613 Abs.
2 Nr.
2
a BGB einen lückenlosen Unter-haltsanspruch geltend machen können.
2. Für den [X.]raum ab Mai 2013 hat
die Rechtsbeschwerde, die sich nur noch gegen die Verpflichtung zur Zahlung eines monatlich 137

n-den Betrages wendet, ebenfalls Erfolg.
a) Dass das Beschwerdegericht
von einer Befristung des Unterhalts ab-gesehen hat, ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde allerdings nicht zu beanstanden.
Der [X.] hat bereits mit Urteil vom 18.
März 2009 ([X.]Z 180, 170 =
[X.], 770 Rn.
41) entschieden, dass eine Befristung des Betreu-ungsunterhaltsanspruchs nach der Systematik des §
1570 BGB nicht geboten ist. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsun-terhalt
für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind-
und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer [X.]anspruch bilden somit einen einheitlichen [X.]. Nur dann, wenn im [X.]punkt der Entscheidung für die [X.] nach Voll-endung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind-
und elternbezogenen 17
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[X.] mehr vorliegen, ist ein Antrag auf künftigen
Betreuungs-unterhalt abzuweisen.
Diese Ausführungen gelten gleichermaßen für den [X.]sanspruch aus §
1615
l BGB. Dass sich beide [X.]ansprü-che bezogen auf die Dauer der Anspruchsberechtigung nicht voneinander [X.], ergibt sich bereits aus dem insoweit identischen Wortlaut beider Tatbestände, wonach der Unterhaltsberechtigte den Unterhalt "für mindestens drei Jahre nach der Geburt" verlangen kann (§
1570 Abs.
1 Satz
1 BGB einer-seits und §
1615
l Abs.
2 Satz
3 BGB andererseits). Im Übrigen verbietet es Art.
6 Abs.
5 GG, hinsichtlich der Dauer des aus kindbezogenen Gründen ge-schuldeten [X.] zwischen der Betreuung ehelicher und nicht-ehelicher Kinder zu differenzieren
([X.] FamRZ 2007, 965).
Dass im [X.]punkt der Entscheidung für die [X.] nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes absehbar keine [X.] mehr vorgelegen haben, ist nach den Feststellungen des Beschwerdebeschlusses auszuschließen.
b) Zu Recht rügt die Rechtsbeschwerde jedoch, dass das Beschwerde-gericht
den Unterhalt der Höhe nach fehlerhaft ermittelt hat. Das Beschwerde-gericht
hat verkannt, dass der Antragsgegner nicht in vollem Maße leistungsfä-hig i.S.v. §
1615
l Abs.
3 BGB i.V.m. §
1603 Abs.
1 BGB ist.
aa) Das [X.] hat von dem von ihm festgestellten unter-haltsrechtlich bereinigten Einkommen des Antragsgegners
in Höhe von 1.461,65

o-gen. Die sich hieraus ergebende Summe (1.242,91

vor Abzug des Kindesunterhalts von 225

an dem dem Unterhaltspflichtigen gegenüber dem Anspruch aus §
1615
l BGB zu belassenden Selbstbehalt gemessen.
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bb) Dies ist rechtsfehlerhaft. Zu Recht weist die Rechtsbeschwerde [X.] hin, dass das [X.] vor der Prüfung, ob der dem Unterhalts-pflichtigen
gegenüber dem Anspruch aus §
1615
l BGB zu belassende Selbst-behalt gewahrt ist, den im Rang vorgehenden Kindesunterhalt hätte abziehen müssen. Erst anhand der sich hieraus ergebenden Differenz lässt sich ersehen, ob der Unterhaltspflichtige leistungsfähig ist. Bei Vorwegabzug des [X.] schuldet der Antragsgegner aufgrund seiner eingeschränkten [X.] bei einem seit dem
Jahr 2013 gegenüber
dem Anspruch aus §
1615 l BGB maßgeblichen Selbstbehalt von 1.100

für den hier noch im Streit stehenden [X.]raum ab Mai 2013 einen
monatlichen
Unterhalt von gerun-det 137

[X.]) [X.] vermag das gefundene Ergebnis nicht zu erschüttern.
(1) Zwar rügt die Antragstellerin, die Ermittlung des
ihrer Auffassung nach zu gering bemessenen
Einkommens des Antragsgegners beruhe auf unzureichenden Feststellungen. Dieser, der Sache nach als Gegenrüge zu qua-lifizierende, Einwand ist jedoch unbeachtlich, weil das Beschwerdegericht
die Höhe des Einkommens im unstreitigen Tatbestand seiner Entscheidung wie-dergegeben hat.
Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht mit der Verfahrensrü-ge nach §
551 Abs.
3 Satz
1 Nr.
2 ZPO oder mit einer entsprechenden verfah-rensrechtlichen Gegenrüge des [X.] angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf [X.] nach §
320 ZPO beseitigt wer-den ([X.] Urteil vom 10.
Mai 2011
II
ZR
227/09
NJW 2011, 2292 Rn.
19 mwN).
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Entsprechendes gilt in [X.], wie sich aus §§
74 Abs.
3 Satz
3, 71
Abs.
3 Nr.
2 lit.
b FamFG und §
113 Abs.
1 FamFG i.V.m. §
320 ZPO (vgl. dazu [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
113 Rn.
4 [zu §
42 FamFG]) ergibt.
Dass die Antragstellerin einen Antrag auf [X.] ge-stellt hat, ist weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich. Demgemäß ist der [X.] an die im unstreitigen Tatbestand getroffenen Feststellungen zum Ein-kommen des Antragsgegners gebunden.
(2) Auch geht der Einwand der Rechtsbeschwerdeerwiderung fehl, wo-nach die Voraussetzungen für eine Erhöhung des dem Antragsgegner zu be-lassenden Selbstbehalts nicht vorgelegen hätten.
Unstreitig ist insoweit, dass die monatliche Miete von 510

über den im Selbstbehalt für die Miete vorgesehenen Pauschalbetrag von 400

liegt ([X.]. [X.] der [X.] Tabelle Stand 1.
Januar 2013). Hierzu hat das Beschwerdegericht
ausgeführt, dass es ihm im Hinblick auf die zu Lasten des Antragsgegners erfolgte vollständige Anrechnung seiner Nebentätigkeit angemessen erscheine, den erhöhten Wohnbedarf leistungsmindernd zu be-rücksichtigen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. auch Se-natsurteil
vom 20.
Dezember 2006
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ZR
137/04
mRZ 2007, 375, 376).
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3. Gemäß §
74 Abs.
5 FamFG ist der Beschluss des Beschwerdegerichts
in dem im Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur Entschei-dung reif, so dass der [X.] in der Sache abschließend entscheiden kann
(§
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG).
Klinkhammer Schilling Günter

Botur

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.11.2011 -
32 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 17.04.2012 -
4 UF 277/11 -

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