Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2012, Az. XII ZB 229/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.] 229/11
Verkündet am:

7.
November 2012

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§ 1577, 1578 Abs. 3, 1578 b, 1585 b Abs. 2, 1606 Abs. 3 Satz 1, 1613 Abs. 1 Satz 1; FamFG § 120; ZPO § 717 Abs. 3
a)
Hat der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch bereits beziffert, nachdem er zunächst von dem Unterhaltspflichtigen Auskunft gemäß §
1613 Abs.
1
BGB begehrt hat, so kann er nicht rückwirkend einen höheren Unterhalt verlangen, wenn der [X.] bei der erstmals erfolgten Bezifferung nicht mit einer Erhöhung zu rech-nen brauchte.
b)
Zum angemessenen Lebensbedarf i.S.d. §
1578
b Abs.
1 Satz
1 BGB gehört auch der [X.].
c)
Gemäß §
120 Abs.
1 FamFG findet auf [X.] die Vorschrift des §
717 Abs.
3 Satz
2 ZPO entsprechende Anwendung. Wird ein Antrag nach §
717 Abs.
3 Satz
2 ZPO i.V.m. §
120 Abs.
1 FamFG in der [X.] gestellt, so ist er regelmäßig zurückzuverweisen, weil er auf neuem oder ungeklärtem Sachverhalt be-ruht (im [X.] an [X.] Urteil vom 17.
Mai 1994 -
XI
ZR
117/93
-
NJW 1994, 2095).
[X.], Beschluss vom 7. November 2012 -
XII [X.] 229/11 -
OLG Hamm

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat
am 7.
November 2012 durch
den
Vorsitzenden
Richter
Dose, die Richterin [X.] und [X.]
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-schluss des 13.
[X.]s für Familiensachen des [X.] vom 21.
April 2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Antragsgegners entschieden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.] und über die Inzidentanträge des Antrags-gegners, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:
A.
Die Antragstellerin begehrt vom Antragsgegner Zahlung nachehelichen Unterhalts für die [X.] ab August
2009.
Die Beteiligten heirateten 1991. [X.] ist seit 1.
Mai 2009 rechtskräftig. Aus der Ehe sind zwei Kinder hervorgegangen, die am 7.
November 1993 und am 30.
Januar 1995 geboren sind. Bis Mai 2010 be-1
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-
wohnte die Antragstellerin gemeinsam mit den beiden Kindern das als Ehewoh-nung dienende Haus. Nach dem Auszug der Antragstellerin zog der Antrags-gegner, der das Haus im Rahmen einer Teilungsversteigerung zu Alleineigen-tum erworben hatte, dort
ein und übernahm die Betreuung der beiden Kinder.
Die Antragstellerin absolvierte eine Ausbildung bei der [X.]. Seit Januar 2009 arbeitet sie vollschichtig bei der Immobilienabteilung der [X.]. Der Antragsgegner ist Sparkassenbetriebswirt und stellvertre-tender Geschäftsstellenleiter bei der [X.].
Nachdem die Antragstellerin im August
2009 vom Antragsgegner [X.] zur Geltendmachung nachehelichen Unterhalts verlangt hatte, hat sie ih-ren Unterhaltsanspruch
zunächst auf 310,50

einen entsprechenden [X.] bei Gericht gestellt, den sie später rück-wirkend erhöht hat.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf nachehelichen Unterhalt abgewie-sen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Antragsgegner für die [X.] ab August 2009 zu Elementar-
und Altersvorsorge-unterhalt in unterschiedlicher Höhe verpflichtet, zuletzt für die [X.] ab Juli 2012 monatlich in Höhe von 804

n-terhalt. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der vom Oberlandesge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. Zudem begehrt er die Rückzahlung der-jenigen Beträge, die er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem Be-schwerdebeschluss an die Antragstellerin geleistet hat.
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4
-
B.
Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Beschwerde-gericht.

I.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie gemäß §
70 Abs.
1 FamFG uneingeschränkt statthaft.
Zwar hat das [X.] in der Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, dass Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum einen die Frage der Behandlung nachträglicher Erhöhungsverlangen sei, wenn der Unterhaltsberechtigte nach einem Auskunftsverlangen gemäß §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB zunächst auf der Basis der erteilten Auskunft einen bezifferten Un-terhaltsanspruch geltend mache, diesen dann aber später rückwirkend erhöhe; ferner sei Anlass für die Zulassung die Bemessung der ehebedingten Nachteile im Sinne des §
1578
b Abs.
1 Satz
2 BGB unter Einbeziehung eines [X.]. Diese Erwägungen führen indes nicht dazu, dass die Rechts-beschwerde lediglich beschränkt zugelassen worden wäre.
1. Es entspricht
ständiger Rechtsprechung des [X.]s, dass sich auch bei -
wie hier
-
uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (zur Rechtsbeschwerde vgl. etwa [X.]sbeschluss vom 14.
Mai 2008 -
XII
[X.] 78/07
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FamRZ 2008, 1339 Rn.
15). Unzulässig ist es, die Zulassung auf [X.] von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (so zur Revision zuletzt [X.]surteil vom 19.
September 2012 6
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XII
ZR
136/10
-
juris
Rn.
8). Die Zulassung der Revision bzw. Rechtsbe-schwerde kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streit-stoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils bzw. [X.] sein könnte oder auf den der Rechtsmittelführer selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (vgl. [X.]surteil vom 19.
September 2012 -
XII
ZR 136/10
-
juris Rn.
8 mwN).
Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe ent-nommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungs-
bzw. Beschwerdegericht die Möglich-keit einer Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte ([X.]sbeschluss vom 14.
Mai 2008 -
XII
[X.]
78/07
-
FamRZ 2008, 1339 Rn.
16).
2. Gemessen an diesen Anforderungen fehlt es hier an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde im Tenor uneingeschränkt zugelassen. Auch aus der Begründung lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass das Beschwerdegericht die Zulassung der Rechtsbeschwerde auf einen tat-sächlich oder rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränken wollte.
Zwar ließen sich die von dem Beschwerdegericht aufgeworfene Zulas-sungsfragen jeweils einem konkreten [X.]raum innerhalb des gesamten in Streit stehenden Unterhaltszeitraum zuordnen. Soweit es das Auskunftsverlangen nach §
1613 BGB anbelangt, ist der [X.]raum betroffen, für den die Antragstel-lerin nachträglich einen höheren Unterhalt begehrt (August 2009 bis August 2010). Soweit es die Frage ehebedingter Nachteile anbelangt, ließe sich dieser 10
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Bereich dem [X.]raum ab Juli 2012 zuordnen, dem [X.]punkt also, ab dem das Beschwerdegericht den Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herab-gesetzt hat; für den davor liegenden [X.]raum ist das Beschwerdegericht von dem eheangemessenen Bedarf nach §
1578 BGB ausgegangen, so dass es auf die Bestimmung eines ehebedingten Nachteils hierfür nicht ankam.
Gleichwohl geht aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht mit ausreichender Klarheit hervor, dass die Zulassung beschränkt werden soll-te. Vielmehr lassen sich die Ausführungen des [X.] dahin [X.], dass es hiermit lediglich seine Beweggründe (den "Anlass") erläutern wollte, warum es die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, nicht aber,
dass es die Rechtsbeschwerde nur auf einen abgrenzbaren Teil beschränken wollte.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Steuererstattung, die der Antragsgegner im [X.] für 2009 erhalten habe, sei unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil sie u.a. auf der Berücksichtigung von Kosten des Scheidungsverfahrens als außer-gewöhnliche Belastung beruhe. Diese könnten weder einkommensmindernd berücksichtigt werden, noch könne eine hierauf beruhende [X.] einkommenserhöhend in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden. Ab Juni 2010 sei der von der Antragstellerin gezahlte Kindesunterhalt zu berück-sichtigen.
[X.] müsse sich die Antragstellerin nach der Teilungs-versteigerung Erträge aus dem Erlös des Miteigentumsanteils an der Ehe-13
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immobilie anrechnen lassen. Die Antragstellerin müsse grundsätzlich die ge-samte erhaltene Summe von insgesamt 86.591,17

s-rechtlich beachtlicher Verbrauch des Kapitals komme allein für die Zahlung der Gerichts-
und Anwaltskosten in Höhe von 11.000

Die Antragstellerin sei nicht durch die Vorschrift des §
1613 BGB daran gehindert, teilweise höheren Unterhalt geltend zu machen, als sie ihn vorge-richtlich verlangt und in erster Instanz geltend gemacht habe. Aufgrund ihres Auskunftsverlangens von August
2009 könne sie von da an Unterhalt verlangen und gegenüber zunächst bezifferten Beträgen auch höhere geltend machen. Denn die einmal verlangte Auskunft wirke insoweit nach dem Wortlaut des §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB fort. Entsprechendes gelte auch für die erst in [X.] geltend gemachte Aufteilung in Elementar-
und Altersvorsorgeunter-halt.
Der so errechnete Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei gemäß §
1578
b Abs.
1 BGB für die [X.] ab 1.
Juli 2012 auf monatlich 804

n-tarunterhalt und 182

sei zum Ausgleich der ehebedingten Nachteile der Antragstellerin erforderlich. Ohne die Ehe und die Kindererziehung würde sie anstelle des derzeitigen durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommens von 1.470,61

von 2.274,19

i-lung einer Sparkasse und damit in einem Bereich, der ihrem erlernten und bis zum Mutterschutz ausgeübten Beruf zumindest nahestehe. Sie verdiene dort aber deutlich weniger, als sie bei einer durchgehenden Vollerwerbstätigkeit als Bankkauffrau heute verdienen würde. Weil der Antragsgegner für die [X.] bzw. anspruchsausschließenden Voraussetzungen des §
1578
b BGB die volle Darlegungs-
und Beweislast trage, müsse davon aus-gegangen werden, dass die Antragstellerin in jedem Fall den Arbeitsplatz bei 17
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der [X.] behalten hätte und dieser Tätigkeit auch heute noch nach-gehen würde, wenn sie nicht geheiratet und Kinder bekommen hätte. In diesem Fall würde sie bei Einstufung in der [X.] angesichts der Dauer ihrer beruflichen Erfahrung ein monatliches Bruttogehalt von 3.319

Bei 14
Monatsgehältern, Steuerklasse I und mit einem Kinderfreibetrag [X.] dies einem durchschnittlichen Nettomonatseinkommen von 2.274,19

Die Antragstellerin verdiene tatsächlich netto 803,58

Bei der Bemessung des ehebedingten Nachteils müsse zusätzlich [X.] werden, dass wegen der [X.] auch die [X.] auf niedrigerer Bemessungsgrundlage erfolge. Zum Ausgleich des [X.]n Nachteils sei daher zusätzlich ein auf der Basis des Differenzein-kommens zu bemessender [X.] erforderlich. Dieser sei mit Hilfe der [X.] Tabelle zu ermitteln und belaufe sich auf 182,30

Der ehebedingte Nachteil der Antragstellerin sei entgegen der
Auffas-sung des Antragsgegners nicht deswegen niedriger zu bemessen, weil die [X.] heute bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine deutlich besser vergütete Stelle ausüben könnte. Es sei zwar zutreffend, dass sich die Antrag-stellerin nach dem Wiedereinstieg in das Berufsleben nicht erneut um eine [X.]nde Stelle als Bankkauffrau bemüht habe. Dies rechtfertige es aber nicht, für die Antragstellerin heute ein fiktives Einkommen aus einer Tätigkeit als Bankkauffrau anzusetzen. Die unterbliebenen Bemühungen nach der Trennung und nach Ablauf des Trennungsjahres könnten der Antragstellerin unterhalts-rechtlich nicht angelastet werden. Denn sie wäre auch bei umfangreichen Be-werbungsbemühungen nach der Trennung der Beteiligten nicht wieder als Bankkauffrau angestellt worden. Die Banken und Sparkassen hätten bereits in den Jahren zuvor ihren Personalbedarf erheblich vermindert. Im [X.] 2008 und im [X.] sei zudem die Wirtschafts-
und Finanzkrise im Bankenbereich 19
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auf dem Höhepunkt gewesen. Es sei unstreitig, dass die Antragstellerin ihre jetzige Stelle nur durch Vermittlung des Antragsgegners in dessen Eigenschaft als Personalchef der Sparkasse erhalten habe.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass die [X.] sich nicht
auf die Stelle als Vorstandssekretärin bei der Sparkasse beworben habe, auf deren Ausschreibung sie der Antragsgegner unstreitig [X.] habe. Denn es müsse davon ausgegangen werden, dass die Antrag-stellerin diese Stelle auch dann nicht erhalten hätte, wenn sie sich beworben hätte. Es sei insoweit nochmals auf die Verteilung der Darlegungs-
und Beweis-last im Rahmen des §
1578
b BGB hinzuweisen. Der Antragsgegner trage kei-nen Gesichtspunkt vor, warum die Antragstellerin sich angesichts des ansons-ten von
ihm gezeichneten Bildes allenfalls mittelmäßiger Qualifikation und [X.] Einsatzbereitschaft mit Aussichten auf Erfolg auf diese Stelle hätte bewerben können.
Es sei nicht gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin gemäß §
1578
b Abs.
2 BGB zeitlich zu befristen. Die Antragstellerin habe mit einer [X.] von mehr als 800

i-chen ehebedingten Nachteil erlitten. Sie müsse mit dem völligen Wegfall des Unterhaltsanspruchs Einbußen in einem Maße hinnehmen, das angesichts der guten Einkommensverhältnisse des Antragsgegners und des in [X.] Ehe gemeinsam erwirtschafteten Lebensstandards nicht angemessen sei. Für den gut verdienenden Antragsgegner bedeute demgegenüber eine [X.] von insgesamt 986

r-kraftende Belastung. Die Interessen der Beteiligten ließen es als unbillig er-scheinen, wenn der Antragstellerin der Ausgleich der ehebedingten Nachteile nur für einen begrenzten [X.]raum zur Verfügung stünde.
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10
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2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in [X.] Hinsicht stand.
a) Allerdings hat das Beschwerdegericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde zu Recht davon abgesehen, vom Einkommen des Antrags-gegners im Hinblick auf die von ihm seit Juni 2010 neben seiner Erwerbstätig-keit aufgenommene Kinderbetreuung Abzüge in Form eines monetarisierten [X.] oder eines [X.] vorzunehmen.
[X.]) Eine Monetarisierung des dem Kind geschuldeten [X.] hat der [X.] für die Fälle zugelassen, in denen ein Elternteil nach dem Tod des anderen Elternteils seinem auswärts untergebrachten minderjährigen Kind neben dem Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt schuldet ([X.]surteil
vom 30.
August 2006 -
XII
ZR
138/04
-
FamRZ 2006, 1597). Demgegenüber findet in Fällen wie dem vorliegenden, in dem beide Eltern noch leben und einer von ihnen mit befreiender Wirkung Betreuungsunterhalt an das gemeinschaftli-che Kind leistet, keine Monetarisierung des [X.] statt ([X.]s-urteil vom 30.
August 2006 -
XII
ZR
138/04
-
FamRZ 2006, 1597, 1599).
[X.]) Ebenso wenig kommt hier der Abzug eines [X.] in [X.].
(1) Für den gemäß §
1570 BGB Unterhaltsberechtigten hat der [X.] entschieden, dass der Abzug eines pauschalen [X.] nicht in [X.] kommt. Nach der [X.]srechtsprechung ist stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustellen, die im Falle des [X.] dadurch geprägt sind, in welchem Maße der Unterhaltsberechtigte wegen der Kindesbetreuung nach §
1570 BGB von seiner Erwerbsobliegenheit befreit ist. Davon hängt wiederum ab, inwieweit ein neben der Kindesbetreuung erzieltes Einkommen nach §
1577 Abs.
2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berück-23
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sichtigen ist ([X.]surteile vom 15.
September 2010 -
XII
ZR
20/09

-
FamRZ 2010, 1880 Rn.
38 und vom 21.
April 2010 -
XII
ZR
134/08
-
FamRZ 2010, 1050 Rn.
37).
(2) Allerdings hat der [X.] für den Unterhaltspflichtigen ausgeführt, dass der Abzug eines bestimmten [X.] von dessen Einkommen in Betracht kommen kann, wenn sich die Betreuung zwar ohne konkreten [X.], jedoch nur unter besonderen Erschwernissen bewerkstelligen lässt ([X.]surteil vom 7.
November 1990 -
XII
ZR 123/89
-
FamRZ 1991, 182, 184 zum Kindesunterhalt; [X.]surteile vom 30.
August 2006 -
XII
ZR 138/04
-
FamRZ
2006, 1597, 1599 und vom 13.
April 2005 -
XII
ZR 273/02
-
FamRZ 2005, 1154, 1156 zum Ehegattenunterhalt).
Ob an dieser Rechtsprechung für den Schuldner des [X.] festzuhalten ist oder ob die Kindesbetreuung lediglich die Erwerbsver-pflichtung des Unterhaltspflichtigen zu reduzieren vermag, kann hier dahinge-stellt bleiben. Denn die Kinder waren im Juni 2010, als der Antragsgegner die Betreuung übernommen hatte, bereits 15 und 16 Jahre alt. Dass die Betreuung der Kinder in diesem Alter eine besondere Erschwernis darstellt, ist weder vom [X.] festgestellt noch sonst ersichtlich.
b) Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das [X.] hin-sichtlich der an die Antragstellerin geflossenen Zahlung aus der Teilungsver-steigerung von rund 86.000

r-zielenden Zinseinkünfte berücksichtigt und der Antragstellerin damit zugestan-den hat, einen Teil ihres Vermögens in Höhe von 11.000

verbraucht zu haben.
[X.]) Gemäß §
1577 Abs.
1 BGB kann der Ehegatte den Unterhalt nicht verlangen, solange und soweit er sich aus seinen Einkünften und aus seinem 28
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Vermögen selbst unterhalten kann. Zu den Einkünften gehören auch Zinsen, die aus dem vorhandenen Vermögen erzielt werden bzw. erzielt werden könn-ten. Wurde vorhandenes Kapital verbraucht, können fiktive Zinseinkünfte zuge-rechnet werden. Es handelt sich insoweit um einen Fall selbst herbeigeführter Bedürftigkeit im Sinne von §
1579 Nr.
4 BGB, so dass eine fiktive Zurechnung beim Unterhaltsberechtigten ein mutwilliges Verhalten voraussetzt (vgl. [X.]/[X.] 2.
Aufl. §
1577 Rn.
29). Diese Vorschrift sieht eine Sanktion für den Fall vor, dass der Unterhaltsberechtigte seine Bedürftigkeit ganz oder teilweise selbst herbeigeführt hat. Andererseits schützt die Bestimmung ihn in-soweit, als sein Verhalten keine Auswirkung auf den Unterhaltsanspruch haben soll, wenn ihm Mutwilligkeit nicht vorgeworfen werden kann ([X.]sbeschluss vom 5.
März 1986 -
IVb ZR 12/85
-
FamRZ 1986, 560, 562; s. auch [X.]surteil vom 4.
November 1987 -
IVb [X.]/86
-
NJW 1988, 2371, 2372 zu §
1611 BGB). [X.]. §
1579 BGB ist jedoch nicht der Verbrauch des [X.] wie etwa Anwalts-
und Gerichtskosten, solange er sich in einem nach den Lebensverhältnissen angemessenen Rah-men hält ([X.]/[X.] 2.
Aufl. §
1577 Rn.
29).
[X.]) Das Beschwerdegericht hat in nicht zu beanstandender Weise fest-gestellt, dass die Antragstellerin die hier maßgeblichen 11.000

der Gerichts-
und Anwaltskosten verbraucht hat. Von daher brauchte sich die Antragstellerin für diesen Betrag keine fiktiven Zinseinkünfte anrechnen zu [X.].
Der Einwand
der Rechtsbeschwerde, das [X.] behandle die Beteiligten insoweit ungleich, verfängt nicht. Zwar ist ihr einzuräumen, dass die Aufwendungen für die Kosten des Scheidungsverfahrens nach der Auffas-sung des [X.]s zugunsten des Antragsgegners beim nacheheli-chen Unterhalt nicht einkommensmindernd berücksichtigt werden können. Dass 32
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der Antragsgegner diese Kosten von seinem Einkommen in Abzug bringen [X.], mithin Entsprechendes dargelegt hat, ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Das Beschwerdegericht hat mit seinen Ausführungen vielmehr allein begründen wollen, warum sich der Antragsgegner die Steuererstattung, die er im [X.] für das [X.] erhalten hat, unterhaltsrechtlich nicht zu-rechnen lassen muss.
c)
Zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde zudem, dass das Be-schwerdegericht die Frage der Bedürftigkeit der Antragstellerin erst im Rahmen des §
1578
b BGB und damit nicht rechtsfehlerfrei geprüft hat.
[X.]) Das vom Unterhaltsberechtigten aufgrund der aktuellen Gegebenhei-ten erzielbare Einkommen ist bereits im Rahmen der Bedürftigkeit zu überprü-fen, welche vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und zu beweisen ist (Se-natsurteile [X.]Z
185, 1
= FamRZ
2010, 875 Rn.
25; vom 27.
Januar 2010 -
XII
ZR
100/08
-
FamRZ
2010, 538 Rn.
42 und vom 27.
Mai 2009 -
XII
ZR
78/08
-
FamRZ
2009, 1300 Rn.
62). Hierfür gelten dieselben Kriterien wie für die Obliegenheit zur Ausübung einer angemessenen Erwerbstätigkeit nach §
1574 BGB. Wer die Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit unterlässt, muss sich das daraus erzielbare Einkommen im Rahmen der [X.] der Bedürftigkeit nach §
1577 Abs.
1 BGB fiktiv zurechnen lassen
(Hoppenz FamRZ
2010, 541).
[X.]) Diese Anforderung hat das Beschwerdegericht verkannt. Es hat die Frage, ob die Antragstellerin bei zureichenden Erwerbsbemühungen eine [X.], besser vergütete Stelle ausüben könnte, erst im Rahmen des §
1578
b BGB geprüft. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass der Antragsgegner auch hierfür die Darlegungs-
und Beweislast trägt. Aus seiner Sicht folgerichtig 34
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14
-
hat das [X.] sodann den Vortrag des Antragsgegners an den entsprechenden Anforderungen gemessen und als unzureichend erachtet.
Soweit es die -
vom Beschwerdegericht festgestellten
-
unterbliebenen Bewerbungsbemühungen der Antragstellerin nach der Trennung der Beteiligten anbelangt, kann dahin stehen, ob die Ausführungen des [X.]s zum Fehlen einer entsprechenden realen Beschäftigungsmöglichkeit hinrei-chend sind. Denn jedenfalls hätte das Beschwerdegericht auf der Grundlage entsprechenden Vortrages der Antragstellerin und der sie treffenden Darle-gungs-
und Beweislast Feststellungen dazu treffen müssen, dass sie auch bei einer Bewerbung auf die vom Antragsgegner unterbreiteten [X.] erfolglos geblieben wäre. Dabei sind vor allem deshalb besondere Anfor-derungen an die Darlegungslast der Antragstellerin zu stellen, weil sie auch ihre jetzige Stelle nach den getroffenen Feststellungen bereits unter Vermittlung des Antragsgegners in seiner Funktion als Personalchef der Sparkasse erhalten hatte.
d) Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht zudem die Antragstellerin als befugt angesehen, den bereits bezifferten Unterhalt rückwirkend zu erhöhen beziehungsweise um den [X.] zu erweitern.
[X.]) Gemäß §
1585
b Abs.
2 i.V.m. §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB kann der Berechtigte für die Vergangenheit Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nicht-erfüllung nur von dem [X.]punkt an fordern, zu welchem der Verpflichtete zum Zwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, über seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, zu welchem der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist.

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15
-
Ob der Unterhaltsberechtigte, der vom Unterhaltspflichtigen zunächst Auskunft begehrt und später seinen Anspruch beziffert hat, im Nachhinein die ursprüngliche Bezifferung rückwirkend erhöhen kann, ist streitig (dafür Frerix FamRZ
2000, 1046; [X.]/[X.]/[X.] Familienrecht 5.
Aufl. §
1613 BGB Rn.
3; [X.] Urteil vom 27.
Februar 2011 -
7
UF 99/10
-
juris Rn.
14;
AG [X.] FamRZ
2000, 1045; [X.] FamRZ
2009, 1024 mwN zum Meinungsstand).
§
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB erlaubt es grundsätzlich nicht, einen nach dem ursprünglichen Auskunftsbegehren bezifferten Unterhaltsanspruch nach-träglich betragsmäßig zu erhöhen.
Zwar berechtigt §
1613 Abs.
1 Satz
1 BGB den [X.] für die Vergangenheit von dem [X.]punkt an Unterhalt zu fordern, zu welchem der Verpflichtete zur entsprechenden Auskunftserteilung aufgefordert worden ist. Nach dem Wortlaut der Norm steht eine zwischenzeitlich erfolgte Bezifferung des Unterhalts einer rückwirkenden Erhöhung nicht entgegen. Allerdings bedarf die Norm einer einschränkenden Auslegung. Der Unterhaltspflichtige wird ab Zugang des Auskunftsbegehrens vom Gesetzgeber nicht mehr als schutzwür-dig angesehen, da er von nun an konkret damit rechnen muss, auf Unterhalt in Anspruch genommen zu werden und hierzu gegebenenfalls Rückstellungen bilden kann (vgl. BT-Drucks.
13/7338 S.
31; [X.]surteil vom 22.
November 2006 -
XII
ZR
24/04
-
FamRZ
2007, 193, 195
f.). Soweit der Unterhaltsberech-tigte aber seinen Unterhaltsanspruch nach Auskunftserteilung beziffert hat, oh-ne sich zugleich vorzubehalten, den Anspruch gegebenenfalls im Hinblick auf noch nicht erfolgte Auskünfte zu erhöhen, braucht der Unterhaltspflichtige nur noch mit einer Inanspruchnahme in der bezifferten Höhe zu rechnen. Ließe man es dagegen zu, dass der Gläubiger Monate später noch Forderungen für die Vergangenheit wirksam geltend machen kann, die möglicherweise weit über 40
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-
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-
die ursprünglichen Forderungen hinausgehen, würde man dem Schuldner ge-nau das Risiko unkalkulierbar angewachsener Rückstände aufbürden, vor wel-chem §
1613 BGB ihn schützen will ([X.] FamRZ
2009, 1024, 1026). [X.] erscheint es nicht gerechtfertigt, dem Unterhaltsberechtigten, der seine Forderung nach vorangegangener Auskunft beziffert hat, besser zu stellen als den Unterhaltsberechtigten, der seine Unterhaltsforderung sogleich beziffert hat. Für Letzteren begründet §
1613 Abs.
1 BGB nur in Höhe des bezifferten Betrages Verzug, so dass eine nachträgliche Erhöhung des Anspruchs rückwir-kend nicht möglich ist ([X.]surteil
vom 15.
November 1989 -
IVb
ZR 3/89
-
FamRZ 1990,
283, 285).
[X.]) Diesen Grundsätzen wird die angefochtene Entscheidung nicht ge-recht.
Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die Möglichkeit einer rückwirken-den Erhöhung bejaht. Dies gilt sowohl für den [X.]raum von August 2009 bis Juli 2010, für den die Antragstellerin rückwirkend zusätzlich zu dem zunächst bezifferten Unterhalt von 310,50

als auch für August 2010 für den die Antragstellerin einen Elementarunterhalt von 1.254,71

rhalt in Höhe von 366

statt der ursprünglich bezifferten 310,50

(1) Zwar hat der [X.] entschieden, dass [X.] für die Vergangenheit nicht erst von dem [X.]punkt an verlangt werden kann, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. Es reicht mit Rücksicht darauf, dass Elementar-
und [X.] nicht Gegenstand eigenständiger [X.] sind, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten Lebens-bedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs, für die Inanspruchnahme des [X.]n vielmehr aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Gel-43
44
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tendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist; eines gesonder-ten Hinweises, es werde auch [X.] verlangt, bedarf es nicht ([X.]surteil vom 22.
November 2006 -
XII
ZR
24/04
-
FamRZ
2007, 193, 196).
Diese Ausführungen beziehen sich indessen allein auf das Auskunftser-suchen als solches, nicht auf die Bezifferung. Sofern der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch beziffert hat, ohne damit einen Altersvorsorgeunter-halt geltend zu machen, scheidet ein rückwirkend verlangter, über den beziffer-ten Betrag hinausgehender Unterhalt aus. Denn Unterhalt wird regelmäßig in voller Höhe geltend gemacht, so dass die Vermutung gegen eine Teilforderung spricht. [X.] der Unterhaltsberechtigte seinen Unterhaltsanspruch, ohne zugleich [X.] geltend zu machen, fehlt es an einem erkenn-baren Vorbehalt hinsichtlich einer etwaigen Nachforderung von [X.]. Auch in den Fällen, in denen sich der [X.] nicht bewusst war, Vorsorgeunterhalt verlangen zu können, kann von einem solchen Vorbe-halt nicht ausgegangen werden. Aus der Sicht des Unterhaltsberechtigten ist nämlich der gesamte Unterhalt geltend gemacht worden, während die Annahme eines Vorbehalts voraussetzt, dass sich der Unterhaltsberechtigte des Beste-hens einer weiteren Forderung bewusst war (vgl. zur Teilklage [X.]surteil vom 3.
April 1985 -
IVb
ZR 19/84
-
FamRZ 1985, 690).
(2) Entsprechendes gilt für die Unterhaltsforderung für August 2010, [X.] dort zudem der Elementarunterhalt rückwirkend erhöht worden ist.
3. Gemäß §
74 Abs.
5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuhe-ben. Da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, ist die Sache nicht zur En-dentscheidung reif. Deshalb ist sie gemäß §
74 Abs.
6 Satz
1 und Satz
2 FamFG
zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerde-gericht zurückzuverweisen.
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48
-
18
-
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
a) Die Einbeziehung eines [X.]s bezogen auf den nach dem ehebedingten Nachteil bemessenen Unterhalt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Dem Unterhaltsberechtigten können Nachteile dadurch entstehen, dass er nach Zustellung des Scheidungsantrags und damit in einer nicht mehr vom Versorgungsausgleich umfassten [X.] ehebedingt ein geringeres Erwerbsein-kommen erzielt und demgemäß auch geringere Rentenanwartschaften erwirbt. Sofern dem Unterhaltsberechtigten lediglich die ehebedingte Einkommensdiffe-renz als Unterhalt zugesprochen wird, setzt sich der ehebedingte Nachteil mit Renteneintritt in Form der geringeren Rentenanwartschaften fort. Durch die Bewilligung von [X.] i.S. von §
1578 Abs.
3 BGB bezogen auf die ehebedingte [X.] kann dieser Nachteil ausgeglichen werden (vgl. auch [X.]surteil vom 7.
März 2012 -
XII
ZR
145/09
-

FamRZ
2012, 951 Rn.
29
ff.).
b) Allerdings bedarf die Unterhaltsberechnung im Hinblick auf den vom Einkommen der Antragstellerin abzuziehenden Kindesunterhalt für den [X.]-raum ab November 2011 einer Korrektur. Das älteste Kind ist am 7.
November 2011 volljährig geworden. Daher muss gemäß §§
1606 Abs.
3 Satz
1, 1612
a Abs.
3 BGB bereits für November 2011 eine neue Unterhaltsberechnung unter Berücksichtigung der nunmehr gebotenen anteiligen Haftung beider Eltern für den Volljährigenunterhalt durchgeführt werden (vgl. [X.]surteil [X.]Z 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn.
34).
c) Im Umfang der Aufhebung wird sich das Beschwerdegericht erneut die Frage vorzulegen haben, ab wann und in welchem Umfang der Unterhalt her-abzusetzen ist. Dabei dürfte die von ihm im Rahmen der Billigkeitsabwägung 49
50
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52
53
-
19
-
als maßgeblich erachtete "deutliche Differenz"
zwischen dem -
gemäß §
1578 BGB
-
errechneten Unterhaltsanspruch und dem ehebedingten Nachteil kein tauglicher Gesichtspunkt für eine frühzeitige Herabsetzung sein. Denn der [X.] Nachteil wirkt sich ausschließlich unterhalb des angemessenen [X.] aus (vgl. [X.]surteil vom 20.
Oktober 2010 -
XII
ZR 53/09
-

FamRZ 2010, 2059 Rn.
23), hat also regelmäßig keinen Einfluss auf die Be-stimmung des darüber liegenden Bedarfs.

III.
Soweit der Antragsgegner nach §
717 ZPO von der Antragstellerin die Rückzahlung derjenigen Beträge begehrt, die er im Hinblick auf die drohende Vollstreckung aus dem [X.] geleistet hat, ist die [X.] an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
1. Die Anträge sind zulässig.
Zwar hat der Antragsgegner nicht dargelegt, auf welchen Tatbestand des §
717 ZPO er seine Anträge stützen will. Seinen Anträgen liegt jedoch die dro-hende Vollstreckung aus dem Titel des [X.] zugrunde. Dieser entspricht im ZPO-Verfahren einem Berufungsurteil in vermögensrechtlichen Streitigkeiten i.S.d.
§
708 Nr.
10 ZPO. Deshalb ist sein Begehren als Antrag gemäß §
717 Abs.
3 Satz
2 ZPO auszulegen.
Danach ist -
soweit ein Berufungsurteil aufgehoben oder abgeändert wird
-
der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils [X.] oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungs-pflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, §
717 Abs.
3 Satz
3 ZPO.
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57
-
20
-
a) Die Anträge sind nach §
120 Abs. 1 FamFG i.V.m. §
717 ZPO statt-haft.
Da es sich vorliegend um eine [X.] nach §
231 Abs.
1 Nr.
2 FamFG und damit um eine Familienstreitsache im Sinne von §
112 Nr.
1 FamFG
handelt, findet §
120 FamFG Anwendung, der die Vollstreckung regelt. Gemäß §
120 Abs.
1 FamFG erfolgt die Vollstreckung in [X.] entsprechend den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die [X.]. Hierunter fällt auch die Anwendung von §
717 ZPO. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu §
120 FamFG, dass die §§
714 bis 720
a ZPO nur eingeschränkt anwendbar seien (BT-Drucks. 16/6308 S.
226). In der hierzu von der Gesetzesbegründung in Bezug genommenen Kommentarliteratur (Germel-mann Arbeitsgerichtsgesetz 7.
Aufl. §
62 ArbGG Rn.
3)
ist von einer nur einge-schränkten Anwendbarkeit des §
717 ZPO indes nicht die Rede (s. auch [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
120 FamFG Rn.
8).
b) Der Antrag nach §
717 Abs.
3 Satz
2 ZPO kann auch noch in der [X.] gestellt werden (vgl. zum Revisionsverfahren [X.] Urteil vom 17.
Mai 1994 -
XI
ZR 117/93
-
NJW 1994, 2095, 2096; [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
717 Rn.
23 und 31).
2. Die Anträge sind jedoch nicht zur Endentscheidung reif.
§
74 Abs.
3 Satz
4 FamFG bestimmt in entsprechender Anwendung von §
559 ZPO, welche Tatsachengrundlage für die Entscheidung des [X.] maßgebend ist; nämlich nur dasjenige Beteiligtenvorbringen, das aus der Beschwerdeentscheidung und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Damit ist in der [X.] eine Nachprüfung tatsächlicher [X.] grundsätzlich ausgeschlossen ([X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
74 Rn.
29).
58
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62
-
21
-
Wird ein Antrag nach §
717 Abs.
3 Satz
2 ZPO i.V.m. §
120 Abs.
1 FamFG
in der [X.] gestellt, so kann er nur auf neuem oder ungeklärtem Sachverhalt beruhen (vgl. auch [X.] Urteil vom 17.
Mai 1994 -
XI
ZR 117/93
-
NJW 1994, 2095 [2.
LS]; s. auch [X.]/[X.] 3.
Aufl. §
717 Rn.
31), weshalb er -
jedenfalls bei einer ohnehin erforderlichen Zurückverweisung in der Hauptsache (vgl. [X.]surteil vom 21.
November 2001
-
XII
ZR 162/99 -
FamRZ 2002, 318)
-
regelmäßig zurückzuverweisen ist.

Dose
[X.]
Klinkhammer

Schilling
Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.08.2010 -
18 [X.]/09 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 21.04.2011 -
II-13 [X.] -

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