Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2006, Az. VIII ZR 91/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. Februar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] 2000 §§ 6, 7 Abs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.])). [X.] 2002 §§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 1 (Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I 2002 S. 1092)). a) § 12 Abs. 2 [X.] 2002 enthält eine Ausschlussfrist, deren Ablauf nicht zu einer bloßen [X.] gegenüber einem fortbestehenden Recht führt, sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat. Daher ist ein Anspruch auf [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2000, der bis zum Außerkrafttreten des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 am 1. April 2002 entstanden, aber bis zum 31. Dezember 2003 nicht erhoben worden ist, ausgeschlossen. b) § 7 Abs. 2 [X.] 2000 ist gemäß § 13 Abs. 1 [X.] 2002 am 1. April 2002 au-ßer [X.] getreten. Der durch § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2000 angeordneten [X.] der Übergangsregelung des § 6 [X.] 2000 bedarf es nicht mehr, weil diese durch § 12 Abs. 2 [X.] 2002 ersetzt worden ist. [X.], Urteil vom 22. Februar 2006 - [X.] - [X.]

LG Halle - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 15. März 2005 wird [X.]. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin betreibt am Chemiestandort [X.]

neben anderen [X.] ein Stromnetz, durch das Abnehmer mit Strom versorgt werden. Dem Stromnetz der Klägerin ist das Netz der [X.] vorgelagert. Die Klägerin bezieht den Strom für ihr Netz unter anderem gemäß [X.] von der [X.]

GmbH ([X.]), die mit Be-schluss vom 27. August 1997 mit der [X.]
-W. GmbH ([X.] ) verschmol-zen und mit Beschluss vom 17. Dezember 2001 in die M.

mbH ([X.]) umfirmiert wurde. Diese bekommt den Strom ihrerseits gemäß [X.] von der [X.]-S.

mbH ([X.]. ) geliefert. Der unmittelbar in das Netz der Kläge-rin eingespeiste Strom wird von der [X.].
in einem Gas- und Dampf(GuD)-[X.]werk mit [X.]-Wärme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage) erzeugt. 1 - 3 - Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz; [X.]) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.]) in [X.]. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin verschiedene Zahlungsansprüche aus diesem Gesetz gegen die [X.] geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], 195). Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt. 2 Während des Berufungsverfahrens erteilte die Klägerin der [X.] unter dem 6. März 2002 eine Rechnung, in der sie neben anderen Forderungen für Strom, den sie im Februar 2002 über die [X.]aus dem [X.]werk der [X.]. bezogen hatte, einen [X.] gemäß § 5 [X.] in Höhe von 175.444,41 • geltend machte. Um diesen Betrag nebst Verzugszinsen hat die Klägerin die Klage im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens erweitert. 3 Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen ([X.], 286). Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 10. März 2004 - [X.] ZR 213/02 ([X.], 167 = [X.], 2264 = [X.], 182) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb-rigen das Berufungsurteil unter anderem insoweit aufgehoben, als das [X.] die Berufung wegen des vorgenannten Betrages von 175.444,41 • nebst Zinsen zurückgewiesen hat, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-sen. In der neuen Verhandlung hat die Klägerin die Klage teilweise zurückge-nommen und statt des Betrages von 175.444,41 • nur noch 165.131,22 • nebst Zinsen begehrt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen ([X.] 2005, 158) Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht wiederum zugelassenen Revision. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision ist nicht begründet. [X.] 6 Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe kein Anspruch auf [X.] in Höhe von 175.444,41 • (richtig: 165.131,22 •) für den im Februar 2002 von der [X.] aus der KWK-Anlage der [X.]. bezogenen Strom (Rechnung vom 6. März 2002) gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] zu. Danach könne ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach den Absätzen 1 bis 3 (des § 5 [X.]) zu leisten ha-be, von dem vorgelagerten Netzbetreiber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Der Anspruch auf [X.] stehe mithin auch einem Netzbetreiber zu, der seinerseits nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zum [X.] verpflichtet sei. Der von der [X.]. an die [X.] (ehemals [X.]und nachfolgend [X.]. ) gelieferte Strom falle gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in den Anwen-dungsbereich des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes. Der Liefervertrag zwischen der Rechtsvorgängerin der [X.]und der [X.]. sei am 11. Mai 1992 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden. Bei dem von der [X.]. gelieferten Strom handele es sich ausschließlich um KWK-Strom. Er sei auch für die all-gemeine Versorgung bestimmt, da er in das Netz der Klägerin eingespeist [X.] und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats feststehe, dass der von der Klägerin weitergeleitete Strom der Versorgung der Allgemeinheit diene. Schließlich handele es sich bei der [X.]um ein Energie-versorgungsunternehmen im Sinne des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, da sie einen anderen, nämlich die Klägerin, mit Strom versorge. Die [X.]müsse 8 - 5 - der [X.]. den gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] in Verbindung mit dem [X.] nach § 4 [X.] vergüten. 9 Ob ein [X.]sanspruch nur bestehe, wenn der nachgela-gerte Netzbetreiber einen Strompreis in Höhe der Mindestvergütung zahle, könne dahingestellt bleiben. Die von der [X.] an die [X.]. zu zahlende Vergü-tung habe nämlich oberhalb der seinerzeit geltenden Mindestvergütung von 8 Pfennig je Kilowattstunde gelegen. Der M.

stehe somit ein [X.] gegen die Beklagte (richtig: Klägerin) zu. Nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 [X.] habe allerdings nur der Netzbetreiber einen Anspruch auf [X.]. Diese Vorschrift sei jedoch im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] für den von ihm bezogenen Strom die Vergütung nach § 4 [X.] zu zahlen habe, der Anspruch auf [X.] zustehe. Die Klägerin habe allerdings nicht behauptet, dass ihr von der [X.] ein [X.] in Rechnung gestellt worden sei. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme habe die Klägerin aufgrund des bestehenden Liefervertrages Zahlungen an die [X.] geleistet, die oberhalb der nach § 4 Abs. 1 [X.] ge-regelten Mindestvergütung gelegen hätten. Der Anspruch auf Belastungsaus-gleich bestehe unabhängig von vertraglichen Zahlungsverpflichtungen. Die [X.] der Klägerin stellten somit keine [X.]szahlungen dar. Fraglich sei daher, ob der Klägerin ein Anspruch auf [X.] ge-gen die Beklagte als vorgelagerter Netzbetreiberin zustehe, obwohl die [X.]ihr weder einen [X.] in Rechnung gestellt habe noch ein sol-cher von der Klägerin an die [X.]

bezahlt worden sei. Die [X.] schwiegen hierzu. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 [X.] selber ("[X.] – zu leisten hat", "Ausgleich für Zahlungen", "Belastung") sei nicht ein-10 - 6 - deutig. Vorliegend könne die Klägerin mangels Belastung jedenfalls keinen [X.] verlangen, da die [X.]
ihr keinen solchen in Rechnung ge-stellt habe und bereits jetzt feststehe, dass sie dies nicht mehr werde tun kön-nen. Das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz sei zum 1. April 2002 durch das [X.] für die Erhaltung, Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung (KWK-AusbauG) ersetzt worden. Nach dessen § 12 Abs. 2 könnten Vergütungs- und Ausgleichsansprüche nach dem [X.]-Wärme-Kopplungs-gesetz im Ergebnis noch bis zum 31. Dezember 2003 erhoben werden. Da § 12 Abs. 2 KWK-AusbauG eine gesetzliche Ausschlussfrist darstelle, sei die [X.] nunmehr mit ihrem Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung eines [X.] ausgeschlossen. Da die Klägerin insoweit nicht mehr belastet werden könne, könne sie von der [X.] auch keinen entsprechenden [X.] geltend machen. I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] auf Zahlung von [X.] in Höhe von zuletzt 165.131,22 • für den im Februar 2002 von der [X.] aus der KWK-Anlage der [X.]. bezogenen Strom verneint. 11 1. Nach der vorgenannten Vorschrift kann ein Netzbetreiber, soweit er seinerseits Zahlungen nach den Absätzen 1 bis 3 (des § 5 [X.]), mithin auch [X.] gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu leisten hat, von dem "vorgelagerten Netzbetreiber" Ausgleich für seine Zahlungen verlangen (Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter [X.]). Die danach erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen sind hier - abgesehen davon, dass die Beklagte 12 - 7 - das dem Netz der Klägerin vorgelagerte Netz betreibt - nicht gegeben. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob eine Zahlungsverpflichtung des Anspruchstellers, hier der Klägerin, gegenüber dem nachgelagerten Netzbetreiber beziehungs-weise Energieversorgungsunternehmen, hier der [X.], ausreicht ("Zahlungen – zu leisten hat") oder ob darüber hinaus erforderlich ist, dass der An-spruchsteller tatsächlich entsprechende Zahlungen geleistet hat ("Ausgleich für seine Zahlungen"; vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - [X.] ZR 152/04, [X.], 1916 unter [X.] zum Anspruch auf [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]). Hier fehlt es an Beidem. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin der [X.]allerdings zunächst gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zum [X.] verpflichtet gewesen ist, weil die [X.]ihrerseits der [X.]. den in Rede stehenden Strom nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in Verbindung mit dem [X.] gemäß § 4 Abs. 1 [X.] hat vergüten müssen. Dies steht in Übereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil des Senats vom 10. März 2004 (aaO). Soweit der Senat darin zugunsten der Klägerin lediglich unterstellt hat, dass der Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist, hat das Berufungsgericht dies nun-mehr in seinem vorliegenden Berufungsurteil unangegriffen festgestellt. Weiter ist eine Ausgleichsverpflichtung der Klägerin gegenüber der M.

entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht deswegen zu verneinen, weil die [X.]selbst kein Netzbetreiber ist. Nach der zutreffenden Ansicht des [X.]s ist § 5 Abs. 1 [X.] im Hinblick auf den allgemeinen Gleich-heitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] für den von ihm bezogenen Strom die Vergütung nach § 4 [X.] zu zahlen hat, der Anspruch auf [X.] zusteht (Senatsurteil vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 356/03, [X.], 300 = [X.], 272 unter [X.]). 13 - 8 - Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat [X.] weder die [X.] der Klägerin einen [X.] in Rechnung gestellt noch die Klägerin der [X.]einen solchen bezahlt. Vielmehr hat die Klägerin an die [X.] lediglich die Zahlungen geleistet, die nach dem am 15. Mai 1996 mit der [X.], der Rechtsvorgängerin der [X.] , geschlossenen Vertrag geschuldet waren. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch diese Zahlungen der Anspruch der [X.]aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf [X.] nicht berührt worden. Dieser gesetzliche Anspruch, der zum Zwecke der Erhaltung bestehender KWK-Anlagen im liberalisierten Strommarkt eine zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe in Form eines pauschalen Festbe-trages vorsieht (Senatsurteil vom 6. Juli 2005, aaO unter [X.] und [X.]), ist unabhängig von etwaigen vertraglichen Ansprüchen. 14 b) Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, ist der Anspruch der [X.] gegen die Klägerin auf [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] jedoch inzwischen gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I S. 1092; im Folgenden: [X.] 2002) ausgeschlossen. 15 Nach der letztgenannten Bestimmung dürfen unter anderem [X.]sansprüche, die bis zum Außerkrafttreten des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes vom 12. Mai 2000 entstanden sind, noch bis zum 31. Dezember des darauf folgenden Jahres nach diesen Vorschriften erhoben werden. Gemäß § 13 Abs. 1 [X.] 2002 ist das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes vom 19. März 2002 am 1. April 2002 außer [X.] getreten. Daher durfte die [X.] ihren Anspruch gegen die Klägerin auf [X.] aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] für den vor dem [X.] - 9 - treten dieses Gesetzes am 1. April 2002 im Februar 2002 von der [X.]. bezoge-nen Strom bis zum 31. Dezember 2003 erheben. Es kann dahingestellt bleiben, wie der Begriff "erheben" in § 12 Abs. 2 [X.] 2002, durch den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens aufgrund einer nicht näher begründeten Empfehlung des [X.] (BT-Drucks. 14/8059 S. 7 und 16) der im Gesetzentwurf (BT-Drucks. 14/7024 S. 8) ursprünglich vorgesehene Begriff "geltend machen" ersetzt worden ist, zu verstehen ist. Insbesondere [X.] keiner Entscheidung, ob danach eine gerichtliche Geltendmachung ent-behrlich ist und ein In-Rechnung-Stellen ausreicht (so [X.] in [X.]/[X.], KWK-AusbauG, § 12 [X.]n. 85 ff.; offen gelassen von [X.], [X.] 2002, 2. Aufl., § 12 [X.]n. 27 ff. und [X.]. 41). Die [X.]hat ihren Anspruch auf [X.] bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 weder der Klägerin in Rechnung gestellt noch gegen diese gerichtlich geltend gemacht. Daher ist der Anspruch seit diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. § 12 Abs. 2 [X.] 2002 enthält nach allgemeiner Meinung eine Ausschlussfrist (Horst-mann in [X.]/[X.], aaO, § 12 [X.]n. 83 f.; [X.], aaO, § 12 [X.]n. 15 f., 24), deren Ablauf - anders als der einer Verjährungsfrist - nicht zu einer bloßen [X.] gegenüber einem fortbestehenden Recht führt, sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat ([X.] 122, 23, 24; Senats-urteil vom 18. Januar 2006 - [X.] 94/05, zur [X.] bestimmt, unter II 1 a m.w.Nachw.). Vergeblich beruft sich die Revision demgegenüber auf § 6 [X.], wo-nach Ausgleichsansprüche, die bis zum 31. Dezember 2004 entstanden sind, noch bis zum 31. Dezember 2005 nach den Vorschriften dieses Gesetzes gel-tend gemacht werden dürfen. Es ist bereits weder dargetan noch sonst ersicht-lich, dass die [X.]diese Frist gewahrt hat. Unabhängig davon ist § 6 [X.] zudem mit den anderen Vorschriften des [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes vom 12. Mai 2000 gemäß § 13 Abs. 1 [X.] 2002 am 1. April 2002 außer [X.] [X.] - 10 - treten. Aus § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] ergibt sich insoweit entgegen der Ansicht der Revision nichts anderes. Zwar heißt es dort im [X.] an Satz 1 der Vorschrift, wonach das [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz zu dem Zeitpunkt außer [X.] tritt, zu dem ein Gesetz zur langfristigen Sicherung und zum Ausbau der [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]) in [X.] tritt, spätestens aber zum 31. Dezember 2004, dass § 6 [X.] weiter anzuwenden ist. Die Revision ver-kennt jedoch, dass auch § 7 Abs. 2 [X.] gemäß § 13 Abs. 1 [X.] 2002 am 1. April 2002 außer [X.] getreten ist. Dies erklärt sich daraus, dass es der durch § 7 Abs. 2 Satz 2 [X.] angeordneten Fortgeltung der Übergangsrege-lung des § 6 [X.] nicht mehr bedarf, weil diese durch § 12 Abs. 2 [X.] 2002 ersetzt worden ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 13 [X.]n. 5 f.; [X.], aaO, § 13 [X.]n. 2 und 4). 2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht durch § 563 Abs. 2 ZPO gehindert, den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch aus den vorstehend gebilligten Gründen zu verneinen. Es ist dadurch nicht von der rechtlichen Beurteilung des Senats in seinem ersten Revisionsur-teil vom 10. März 2004 (aaO) abgewichen, die dort der Aufhebung zugrunde gelegt ist. Zwar hat der Senat in diesem Urteil angenommen, dass die [X.] erfüllt seien. Diese Beurteilung ist jedoch ausdrücklich auf der Grundlage der "bisher getroffenen Feststellungen" erfolgt. Hierzu gehört nicht die erst im vorliegenden Berufungsurteil getroffene, entscheidungserhebli-che Feststellung, dass die [X.]von der Klägerin keinen [X.] 18 - 11 - erhoben und diese ihr keinen gezahlt hat. Daher hat sich der maßgebliche Sachverhalt geändert (vgl. [X.] 145, 316, 319 m.w.Nachw.). [X.] Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 31.05.2001 - 10 O 134/00 - [X.], Entscheidung vom [X.] ([X.]) -