Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2005, Az. VIII ZR 151/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 151/04 Verkün[X.]et am: 6. Juli 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkun[X.]sbeamtin [X.]er Geschäftsstelle in [X.]em Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat [X.]es [X.] hat auf [X.]ie mün[X.]liche Verhan[X.]lung vom 6. Juli 2005 [X.]urch [X.]ie Vorsitzen[X.]e Richterin [X.] un[X.] [X.], Dr. Leimert, [X.] un[X.] [X.] für Recht erkannt: Die Revision [X.]er [X.] gegen [X.]as Urteil [X.]es 29. Zivilsenats [X.]es [X.] vom 12. März 2004 wir[X.] [X.]. Die Beklagte hat [X.]ie Kosten [X.]es Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestan[X.]: Die Klägerin ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen, [X.]as in [X.]er Sta[X.]t [X.] un[X.] [X.]er Gemein[X.]e E.

ein Stromnetz für [X.]ie allge-meine Versorgung von Letztverbrauchern betreibt. Sie bezieht [X.]en Strom unter an[X.]erem aus [X.]en [X.]werken "H. ", "[X.]

", "[X.]" un[X.] "D.

F. ", in [X.]enen er auf [X.]er Basis von Er[X.]gas beziehungsweise Öl im Wege [X.]er [X.]-Wärme-Kopplung erzeugt wir[X.]. Die ersten bei[X.]en [X.]werke wer[X.]en von [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH betrieben, an [X.]er [X.]ie Kläge-rin am 31. Dezember 1999 zu zwei Dritteln beteiligt war. Aus [X.]iesen bei[X.]en [X.]werken bezog [X.]ie Klägerin auf [X.]er Grun[X.]lage eines [X.] in [X.]er [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 1.540.593 beziehungsweise 837.822 Kilowattstun[X.]en Strom. Betreiberin [X.]es [X.]werks "K. " ist [X.]ie Wärmeversorgung K.

O. GmbH, an [X.]er [X.]ie Klägerin am 31. Dezember 1999 zu einem Drittel beteiligt war. Aus [X.]ie-sem [X.]werk wur[X.]en in [X.]er vorgenannten [X.] 1.705.749 Kilowattstun[X.]en Strom in [X.]as Netz [X.]er Klägerin eingespeist. Grun[X.]lage hierfür war ein Stromlie-fervertrag vom 28. April 1994. Das letzte [X.]er vier genannten [X.]werke betreibt [X.]ie [X.]GmbH. Diese lieferte [X.]er Klägerin im gleichen [X.]-raum gemäß Vertrag vom 15. Juli 1987 1.631.840 Kilowattstun[X.]en Strom. Für [X.]en bezogenen Strom zahlte [X.]ie Klägerin aufgrun[X.] von Preisvereinbarungen, [X.]ie nach [X.]em 1. Januar 2000 getroffen wur[X.]en, [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH sowie [X.]er Wärmeversorgung K. O.
GmbH 6 Pfennig je Kilo-wattstun[X.]e un[X.] [X.]er D. F.
GmbH 4,016 Pfennig je Kilowatt-stun[X.]e. Die Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e hat [X.]ie Klägerin unter [X.]er Be[X.]ingung zugesagt, [X.]aß sie in [X.]em vorliegen[X.]en Rechtsstreit mit ihrer Klage gegen [X.]ie Beklagte Erfolg hat. In [X.]iesem Rechtsstreit begehrt [X.]ie Klägerin von [X.]er [X.], [X.]ie [X.]as ihrem Stromnetz vorgelagerte überregionale Übertragungsnetz betreibt, für [X.]ie [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 [X.] nach § 5 Abs. 1 [X.]es am 18. Mai 2000 in [X.] getretenen Gesetzes zum Schutz [X.]er Stromerzeugung aus [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz; [X.]) vom 12. Mai 2000 ([X.] [X.]). Unter Ansatz von 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e verlangt sie von [X.]er [X.] für [X.]en in [X.]er [X.] vom 18. Mai bis 31. Dezember 2000 bezogenen Strom insgesamt Zahlung von 171.480,12 DM = 87.676,39 • nebst Zinsen. Die Beklagte hat unter an[X.]erem [X.]er [X.]AG & Co. KG, [X.]ie ebenfalls ein Übertragungsnetz betreibt, [X.]en Streit verkün[X.]et. Diese ist [X.]em Rechtsstreit auf Seiten [X.]er [X.] beigetre-ten. - 4 - Das [X.] hat [X.]er Klage bis auf einen Teil [X.]es [X.] stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung [X.]er [X.] hat [X.]as Ober-lan[X.]esgericht zurückgewiesen. Mit [X.]er vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt [X.]ie Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entschei[X.]ungsgrün[X.]e: Die Revision ist nicht begrün[X.]et. [X.] Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen [X.]ie Beklagte gemäß § 5 Abs. 1 [X.] An-spruch auf [X.] in [X.]er gelten[X.] gemachten Höhe. Als Netz-betreiberin sei sie in [X.]er [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 verpflich-tet gewesen, Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 [X.] an [X.]ie Wärmeversorgung [X.]

GmbH, [X.]ie Wärmeversorgung K. O.
GmbH un[X.] [X.]ie [X.] zu leisten. Der von ihr jeweils aufgrun[X.] eines vor [X.]em 1. Januar 2000 geschlossenen Liefervertrages aus einer KWK-Anlage im Sinne [X.]es § 2 Abs. 3 [X.] bezogene Strom unterfalle § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.], [X.]er von [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH un[X.] [X.]er Wärmeversor-gung K. O. GmbH bezogene Strom zusätzlich § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.], [X.]a [X.]ie Klägerin an [X.]iesen Gesellschaften zu zwei Dritteln bezie-hungsweise einem Drittel beteiligt gewesen sei. Inhaber [X.]es [X.] aus § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 [X.] seien [X.]ie Anlagenbetreiber. Der [X.] auf [X.] richte sich gegen [X.]ie Beklagte als Betreiberin [X.]es Netzes, [X.]as [X.]em [X.]er Klägerin unstreitig vorgelagert sei. Nach - 5 - § 5 Abs. 1 Satz 2 un[X.] 3 [X.] betrage [X.]er Ausgleich im [X.]raum vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e, obwohl [X.]ie Klägerin für [X.]en in Re[X.]e stehen[X.]en Strom weniger als [X.]ie in § 4 Abs. 1 [X.] vorgese-hene Min[X.]estvergütung von 9 Pfennig pro Kilowattstun[X.]e bezahlt un[X.] sich zum Teil auch nur zu geringeren Vergütungssätzen verpflichtet habe. Der Wortlaut [X.]es § 5 Abs. 1 Satz 2 un[X.] 3 [X.] sei ein[X.]eutig. Aus [X.]er Gesetzesbegrün[X.]ung ergebe sich nichts an[X.]eres. Auch [X.]er Zweck [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, [X.]en Erzeugern von KWK-Strom angesichts stark sinken[X.]er Preise rasche Hilfe zu gewähren, spreche für [X.]ie Auslegung, [X.]aß [X.]er [X.] unabhängig von [X.]er Höhe [X.]er Vergütung zu zahlen sei, [X.]ie [X.]er Netzbetreiber mit [X.]em Anlagenbetreiber vereinbart habe. Ansonsten wür[X.]en Unsicherheiten aus [X.]iesem Verhältnis in [X.]as Verfahren über [X.]en [X.] verlagert. Da [X.]ie Klägerin [X.]en Anlagenbetreibern grun[X.]sätzlich [X.]ie Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zu zahlen habe, sofern nicht nach [X.] un[X.] Glauben ausnahmsweise eine nie[X.]rigere Vergütung geboten sei, [X.]ro-he auch kein Mißbrauch [X.]er För[X.]erung [X.]urch [X.]as [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz. § 2 Abs. 2 [X.] stehe [X.]em Anspruch [X.]er Klägerin auf [X.] nicht entgegen. Diese Vorschrift gelte nach Wortlaut un[X.] Entstehungsgeschichte nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Deswegen schei[X.]e auch eine analoge An-wen[X.]ung auf Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] aus. Schließlich verstoße [X.]as [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz we[X.]er gegen europäisches Recht noch ge-gen [X.]as Grun[X.]gesetz. I[X.] Diese Ausführungen halten [X.]er rechtlichen Nachprüfung stan[X.], so [X.]aß [X.]ie Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat [X.]as Berufungsgericht [X.]en von [X.]er Klägerin gegen [X.]ie Beklagte für [X.]ie [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember - 6 - 2000 gelten[X.] gemachten Anspruch aus § 5 Abs. 1 [X.] auf Belastungsaus-gleich in [X.]er rechnerisch unstreitigen Höhe von 171.480,12 DM = 87.676,39 • bejaht. 1. Der vorgenannte Anspruch ist noch nach [X.]em [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 ([X.]O) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist zwar inzwischen außer [X.] getreten. Das ist je[X.]och nach § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]es Gesetzes für [X.]ie Erhaltung, [X.]ie Mo[X.]ernisierung un[X.] [X.]en Ausbau [X.]er [X.]-Wärme-Kopplung ([X.]-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 ([X.] I 2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 un[X.] [X.]amit nach [X.]em hier in Re[X.]e stehen-[X.]en [X.]raum geschehen. 2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] kann ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von [X.]em Betreiber [X.]es vorgelagerten Netzes einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sin[X.] hier erfüllt. Die Klägerin betreibt in [X.]er Sta[X.]t [X.] un[X.] [X.]er Gemein[X.]e [X.]ein Stromnetz, [X.]em nach [X.]en unangegriffenen Feststellungen [X.]er Vorinstanzen [X.]as überörtliche Übertragungsnetz [X.]er [X.] vorgelagert ist. Sie ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] in Verbin[X.]ung mit [X.]en [X.], 28. April 1994 beziehungsweise 15. Juli 1987 verpflichtet, [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH, [X.]er Wärmeversorgung [X.] un[X.] [X.]er [X.]

GmbH [X.]en Strom, [X.]en sie von [X.]iesen in [X.]er [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 bezogen hat, nach § 4 [X.] zu vergüten. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sin[X.] weitgehen[X.] [X.]urch [X.]ie vom Berufungsgericht zutreffen[X.] wie[X.]ergegebene Se-natsrechtsprechung geklärt (Urteil vom 11. Februar 2004 - [X.] ZR 236/02, [X.], 2256; Urteil vom 10. März 2004 - [X.] ZR 213/02, [X.], 2264; ferner Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 356/03, [X.], 300; Urteil vom 14. Juli 2004 - [X.] ZR 345/03, [X.] 2004, 276; Urteil vom 15. Juni 2005 - [X.] ZR - 7 - 74/04, zur [X.] bestimmt). An [X.]ieser Rechtsprechung wir[X.] auch nach [X.]er von [X.]er Revision erbetenen Überprüfung festgehalten. a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 [X.] sin[X.] Netzbetreiber verpflich-tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, [X.]en Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen un[X.] [X.]en eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-güten. Diese Verpflichtung wir[X.] [X.]urch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] [X.]ahin eingeschränkt, [X.]aß bereits bestehen[X.]e vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf [X.]er Grun[X.]lage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] gilt [X.]as [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf [X.]er Basis von Steinkohle, Braunkohle, Er[X.]gas, Öl o[X.]er Ab-fall, [X.]er auf [X.]er Grun[X.]lage von Lieferverträgen, [X.]ie vor [X.]em 1. Januar 2000 ab-geschlossen wur[X.]en, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wir[X.]. Das trifft hier für [X.]en Strom zu, [X.]en [X.]ie Klägerin in [X.]er [X.] vom 18. Mai bis zum 31. Dezember 2000 von [X.]er Wärmeversorgung [X.]

GmbH, [X.]er Wärmeversorgung [X.] un[X.] [X.]er [X.] GmbH bezogen hat. Angesichts [X.]essen be[X.]arf [X.]ie - vom Berufungsgericht be-jahte - Frage, ob [X.]er von [X.]er Wärmeversorgung [X.]

GmbH un[X.] [X.]er [X.] [X.]GmbH bezogene Strom [X.]arüber hinaus [X.]ie Voraussetzungen [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 [X.] erfüllt, keiner Entschei-[X.]ung, zumal nichts [X.]afür ersichtlich ist, [X.]aß sich bei[X.]e Tatbestän[X.]e gegenseitig ausschließen (vgl. Salje, [X.]-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 R[X.]nr. 87). [X.]) Der in Re[X.]e stehen[X.]e Strom stammt nach [X.]en unangegriffenen Feststellungen [X.]er Vorinstanzen aus KWK-Anlagen im Sinne [X.]es § 2 Abs. 1 un[X.] 3 [X.], [X.]ie auf [X.]er Basis von Er[X.]gas beziehungsweise Öl betrieben wer-[X.]en. - 8 - [X.]) Die Klägerin, [X.]ie als Betreiberin eines Netzes für [X.]ie allgemeine Ver-sorgung ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] ist (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.]; [X.] vom 10. März 2004, [X.]O unter [X.]), hat [X.]en Strom von [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH, [X.]er Wärmeversorgung K.

O. GmbH un[X.] [X.]er D. F.

GmbH aufgrun[X.] von Lieferverträgen bezogen, [X.]ie vor [X.]em 1. Januar 2000 geschlossen wor[X.]en sin[X.]. Daß [X.]iese Ver-träge nach [X.]em genannten Stichtag im Hinblick auf [X.]as Inkrafttreten [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes wegen [X.]er Höhe [X.]er zu zahlen[X.]en Vergütung ge-än[X.]ert wor[X.]en sin[X.], ist nicht nur unschä[X.]lich, son[X.]ern entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 [X.], wonach [X.]ie Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] aus-gehen[X.] von [X.]er auch insoweit gelten[X.]en Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] [X.] auf Grun[X.]lage von Lieferverträgen geregelt wir[X.] (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] [X.] 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, [X.]O unter [X.] e un[X.] [X.]). cc) Die sich aus [X.]em Zweck [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes nach § 1 [X.] ergeben[X.]e Voraussetzung, [X.]aß [X.]er Strom für [X.]ie allgemeine Ver-sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.]; [X.] vom 10. März 2004, [X.]O unter [X.]), ist ebenfalls erfüllt, [X.]a [X.]er in Re[X.]e stehen[X.]e Strom in [X.]as von [X.]er Klägerin betriebene Netz für [X.]ie allge-meine Versorgung eingespeist wor[X.]en ist. [X.]) Die Anwen[X.]ung [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes auf [X.]en hier in Re[X.]e stehen[X.]en Strom ist entgegen [X.]er Auffassung [X.]er Revision nicht nach § 2 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen. Nach [X.]ieser Vorschrift wir[X.] Strom von [X.] gemäß Absatz 1 Satz 1 nicht erfaßt, sofern [X.]eren installierte elektrische [X.]werksleistung in [X.]-Wärme-Kopplung bezogen auf - 9 - ihre installierte [X.]werksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hun[X.]ert un[X.] [X.]eren in [X.]-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf ihre ge-samte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hun[X.]ert beträgt. Gemäß [X.]er zutreffen[X.]en Ansicht [X.]es Berufungsgerichts fin[X.]et § 2 Abs. 2 [X.] in [X.]em hier gegebenen Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] keine Anwen[X.]ung ([X.] vom 15. Juni 2005, [X.]O unter [X.] b ee m.w.Nachw.). Die Ausschlußregelung [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] gilt schon nach ihrem Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.]). Das ist Strom, [X.]er in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen erzeugt wir[X.], [X.]ie [X.]ie allgemeine Versorgung von [X.] un[X.] als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um solchen Strom geht es in [X.]em hier gegebenen Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht. Zum einen betrifft [X.]er hier in Re[X.]e stehen[X.]e Vergütungsanspruch nicht Strom, [X.]er von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wir[X.], son[X.]ern Strom, [X.]er von einem solchen Unternehmen bezogen wir[X.]. Zum an[X.]e-ren muß es sich bei [X.]em Energieversorgungsunternehmen im Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] nicht um ein solches han[X.]eln, [X.]as [X.]ie allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt un[X.] als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt je[X.]es Energieversorgungs-unternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.]; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter [X.]).

Eine entsprechen[X.]e Anwen[X.]ung [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] ist im Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] ausgeschlossen. Es fehlt an [X.]er [X.]afür erfor[X.]erli-chen planwi[X.]rigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus [X.]er Entstehungsge-schichte [X.]er Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf [X.]er [X.] enthielt [X.]ie Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks. - 10 - 14/2765 [X.]). Diese ist erst im Verlauf [X.]es Gesetzgebungsverfahrens eingefügt wor[X.]en (BT-Drucks. 14/3007 [X.]). Die Begrün[X.]ung "Klarstellung [X.]es Gewoll-ten" (BT-Drucks. [X.]O S. 6) zeigt, [X.]aß [X.]er Gesetzgeber [X.]ie Ausnahmevorschrift [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] mit Absicht auf [X.]en Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschränkt hat. Aus [X.]em Umstan[X.], [X.]aß in § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] [X.]er [X.]ort bezeichnete Strom [X.]em Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt ist, ergibt sich nichts an[X.]eres. Daß sich [X.]iese Gleichstellung nicht auf [X.]ie An-wen[X.]ung [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] erstrecken soll, folgt schon [X.]araus, [X.]aß [X.] [X.]ie in § 2 Abs. 2 [X.] nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre. Darüber hinaus kommt eine entsprechen[X.]e Anwen[X.]ung auch nach Sinn un[X.] Zweck [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] nicht in Betracht. Ausweislich [X.]er Gesetzes-begrün[X.]ung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll [X.]amit [X.]em Umstan[X.] Rechnung ge-tragen wer[X.]en, [X.]aß [X.]iejenigen KWK-Anlagen [X.]er öffentlichen Versorgung [X.] För[X.]erung be[X.]ürfen, [X.]eren Weiterbestan[X.] im betreffen[X.]en [X.] nicht gefähr[X.]et ist, weil sie [X.]ort anteilsmäßig für [X.]ie Strom-versorgung nur von [X.]eutlich untergeor[X.]neter Be[X.]eutung sin[X.]. Diesen Erwägun-gen kommt im Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] von vorneherein keine Be[X.]eutung zu, weil es [X.]abei, wie oben [X.]argelegt, nicht um Strom geht, [X.]er von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wir[X.], son[X.]ern um Strom, [X.]er von einem solchen Unternehmen bezogen wir[X.], un[X.] weil [X.]eswegen insoweit eine För[X.]erung [X.]es Stroms aus KWK-Anlagen von Energieversorgungsunter-nehmen, [X.]eren Beschränkung § 2 Abs. 2 [X.] bezweckt, erst gar nicht [X.]. Die von [X.]er Revision befürwortete entsprechen[X.]e Anwen[X.]ung [X.]es § 2 Abs. 2 [X.] auf an[X.]ere Anlagenbetreiber als Energieversorgungsunterneh-men im Sinne [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] schei[X.]et vor [X.]iesem Hintergrun[X.] auch [X.]eswegen aus, weil [X.]eren wirtschaftliche Situation nicht vergleichbar ist. An[X.]ers als [X.]ie oft großen Energieversorgungsunternehmen sin[X.] [X.]ie [X.] - betreiber im Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in [X.]er Regel [X.] kleine kommunale Betriebe, [X.]ie meist nur ein einziges [X.]werk mit geringe-rer Leistung un[X.] [X.]ementsprechen[X.] ungünstigeren Pro[X.]uktionskosten betreiben (vgl. BT-Drucks. [X.]O zu § 1). Dafür, [X.]aß hier für [X.]ie Wärmeversorgung [X.] GmbH, [X.]ie Wärmeversorgung [X.]GmbH un[X.] [X.]ie D. F.

GmbH ausnahmsweise etwas an[X.]eres gilt, ist we[X.]er etwas vorgetragen noch sonst ersichtlich. b) Fällt [X.]anach [X.]er in Re[X.]e stehen[X.]e Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] in [X.]en Anwen[X.]ungsbereich [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, steht [X.]ie [X.]afür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 [X.] geschul[X.]ete Vergü-tung [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH, [X.]er Wärmeversorgung K. O.

GmbH beziehungsweise [X.]er [X.] als [X.]en Betreibern [X.]er KWK-Anlagen zu, in [X.]enen [X.]er Strom erzeugt wor[X.]en ist; zur Zahlung verpflichtet ist [X.]ie Klägerin als [X.]as Energieversorgungsunternehmen, [X.]as [X.]en Strom aufgrun[X.] [X.]er mit ihnen geschlossenen Lieferverträge bezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] un[X.] 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, [X.]O unter [X.] un[X.] [X.]; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] c un[X.] [X.] bzw. unter [X.] un[X.] 4; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, [X.]O unter [X.] c un[X.] [X.]). 3. Dem Anspruch [X.]er Klägerin aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf [X.] in [X.]er in § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten Höhe von 3 Pfennig pro Kilowattstun[X.]e Strom steht gemäß [X.]er zutreffen[X.]en Ansicht [X.]es Berufungsgerichts nicht entgegen, [X.]aß [X.]ie Klägerin ihren [X.] für [X.]en in Re[X.]e stehen[X.]en Strom nicht [X.]ie Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] von seinerzeit 9 Pfennig je Kilowattstun[X.]e, son[X.]ern aufgrun[X.] nachträglicher Vereinbarungen le[X.]iglich 6 beziehungsweise 4,016 Pfennig gezahlt hat un[X.] [X.]ie Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e nur unter [X.]er Be[X.]ingung zugesagt - 12 - hat, [X.]aß sie in [X.]em vorliegen[X.]en Rechtsstreit mit ihrer Klage gegen [X.]ie [X.] hat. Angesichts [X.]essen kann [X.]ahingestellt bleiben, ob [X.]ie Revisions-erwi[X.]erung zu Recht vorsorglich beanstan[X.]et, [X.]as Berufungsgericht habe [X.]en Vortrag [X.]er Klägerin übergangen, [X.]aß sie [X.]en zugesagten Mehrbetrag von 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e im Verlauf [X.]es Rechtsstreits an ihre [X.] ausbezahlt un[X.] [X.]amit [X.]er Wärmeversorgung [X.] GmbH un[X.] [X.]er Wärme-versorgung K. O. GmbH insgesamt [X.]ie in § 4 Abs. 1 [X.] be-stimmte Min[X.]estvergütung von 9 Pfennig je Kilowattstun[X.]e gezahlt habe. a) Aus [X.]em Wortlaut [X.]es § 5 Abs. 1 [X.] ergibt sich nichts [X.]afür, [X.]aß [X.]er [X.] herabgesetzt o[X.]er gar vollstän[X.]ig ausgeschlossen ist, wenn [X.]er Netzbetreiber für [X.]en von ihm bezogenen Strom an [X.]en Anlagen-betreiber nicht [X.]ie Min[X.]estvergütung gemäß § 4 Abs. 1 [X.] zahlt. [X.]) Über [X.]en Verweis auf § 3 [X.] ist zwar auch [X.]er [X.]ort in Abs. 1 Satz 1 angeführte § 4 [X.] angesprochen (Salje, [X.]O, § 5 R[X.]nr. 25). Entge-gen [X.]er Ansicht [X.]er Revision folgt [X.]araus aber nicht, [X.]aß [X.]er Anspruch auf [X.] stets [X.]ie Zahlung [X.]er Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] voraussetzt. In [X.]em hier gegebenen Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 [X.] ist nach [X.]er Senatsrechtsprechung zwar in Bezug auf [X.]ie Höhe [X.]er von [X.]em Energieversorgungsunternehmen an [X.]en Anlagenbetreiber zu zahlen[X.]en Vergütung von [X.]er in § 4 Abs. 1 [X.] bestimmten Min[X.]estvergütung auszu-gehen. Diese gilt je[X.]och nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in [X.]en nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.] fortbestehen[X.]en Liefervertrag wegen beson-[X.]erer Umstän[X.]e im Einzelfall zu einer erheblichen Störung [X.]es Vertragsgefüges führen kann, [X.]ie gegebenenfalls eine Herabsetzung erfor[X.]erlich macht. [X.] bestimmt § 4 Abs. 2 [X.], [X.]aß [X.]ie Vergütung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 auf Grun[X.]lage von Lieferverträgen geregelt "wir[X.]". Darauf besteht bei[X.]erseits ein Anspruch (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] - 13 - 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] [X.] 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, [X.]O unter [X.] e). Treffen [X.]as Energieversorgungsunternehmen un[X.] [X.]er Anlagenbetreiber [X.] wie hier [X.]ie Klägerin un[X.] ihre [X.] [X.] eine solche Vereinbarung über [X.]ie Vergütung, geht sie [X.]em Anspruch aus § 4 Abs. 1 [X.] auf Zahlung [X.]er Min[X.]estvergütung vor. [X.]) Vergeblich beruft sich [X.]ie Revision ferner auf [X.]ie Wen[X.]ungen "soweit [X.]er Netzbetreiber Zahlungen nach § 3 zu leisten hat" un[X.] "Ausgleich für seine Zahlungen" (vgl. insoweit auch Salje, [X.]O, R[X.]nrn. 27 ff.). Daraus ergibt sich le[X.]iglich, [X.]aß [X.]er Netzbetreiber [X.] nur in [X.]em Umfang [X.] kann, in [X.]em er Zahlungen nach § 3 [X.] zu leisten hat ("soweit"), un[X.] [X.]aß [X.]er [X.] [X.]ie Zahlungen nur ausgleichen, hingegen nicht übersteigen [X.]arf ("Ausgleich für seine Zahlungen"). Es kann [X.]ahingestellt bleiben, ob es für [X.]iese Beschränkung auf [X.]ie zu leisten[X.]en o[X.]er [X.]ie tatsächlich erbrachten Zahlungen [X.]es Netzbetreibers ankommt. Selbst wenn letzteres [X.]er Fall sein sollte ([X.]afür Salje, [X.]O, § 5 R[X.]nrn. 25 un[X.] 29), steht [X.]ie [X.] [X.]em von [X.]er Klägerin gelten[X.] gemachten [X.] in [X.]er in § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] bestimmten Höhe von 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e nicht entgegen, weil [X.]iese bereits entsprechen[X.]e Beträge an ihre [X.] gezahlt hat. Im übrigen ist "[X.]er Ausgleich" in § 5 Abs. 1 Satz 2 un[X.] 3 [X.] ohne je[X.]e Einschränkung auf einen bestimmten Gel[X.]betrag pro Kilowattstun[X.]e festgesetzt. Hierbei han[X.]elt es sich mithin um einen pauschalen Festbetrag (Salje, [X.]O, R[X.]nrn. 21 un[X.] 29). Als solcher ist [X.]er [X.] von [X.]er Höhe [X.]er Zahlungsverpflichtung [X.]es Netzbetreibers gegenüber [X.]em [X.] unabhängig. b) Aus [X.]em Zweck [X.]es § 5 Abs. 1 [X.] ergibt sich entgegen [X.]er [X.] [X.]er Revision nichts an[X.]eres als aus [X.]em Wortlaut [X.]er Vorschrift. - 14 - [X.]) Ausweislich [X.]er Gesetzesbegrün[X.]ung (BT-Drucks. 14/2765 [X.]) [X.]ient [X.]er [X.] einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für bestehen[X.]e KWK-Anlagen. Der Netzbetreiber soll mithin [X.]urch [X.]en [X.] in [X.]ie Lage versetzt wer[X.]en, [X.]em Anlagenbetreiber [X.]ie gegen-über [X.]em nie[X.]rigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung nach § 4 [X.] zu zahlen. Diesem soll [X.]a[X.]urch gemäß [X.]em Zweck [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, [X.]ie [X.]-Wärme-Kopplung in [X.]er allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung un[X.] Klimaschutz befristet zu sichern (§ 1 [X.]), trotz sinken[X.]er Strompreise im liberalisierten Strommarkt [X.]er weitere Betrieb [X.]er KWK-Anlage ermöglicht wer[X.]en (vgl. BT-Drucks. [X.]O S. 4 unter "Allgemein"; ferner Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] b [X.]). In Übereinstimmung [X.]amit heißt es in [X.]er Gesetzesbegrün[X.]ung ([X.]O [X.]) weiter, [X.]em genannten Zweck entsprechen[X.] sei [X.]ie Ausgleichszahlung "angepaßt an [X.]ie zu zahlen[X.]e Einspeisevergütung" [X.]egressiv ausgestaltet. In [X.]iesem Zusammenhang ist [X.]er Gesetzgeber ferner [X.]avon ausgegangen, [X.]aß [X.]er Strompreis bei Erlaß [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes etwa 6 Pfennig je Kilowattstun[X.]e o[X.]er weniger beträgt un[X.] [X.]aß [X.]er Netzbetreiber [X.]aher bei einer Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] von zunächst 9 Pfennig je Kilo-wattstun[X.]e un[X.] einem [X.] nach § 5 Abs. 1 [X.] von [X.] 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e "größenor[X.]nungsmäßig" einen Marktpreis zu zahlen hat (BT-Drucks. [X.]O S. 4 zu § 1 un[X.] [X.] zu § 4). [X.]) Dieser Gesetzeszweck rechtfertigt über [X.]ie sich aus [X.]em Wortlaut [X.]es Gesetzes ("soweit –", "Ausgleich –") selbst ergeben[X.]e Beschränkung hinaus (vgl. [X.]azu oben unter [X.] a [X.]) we[X.]er eine Herabsetzung noch gar einen völligen Ausschluß [X.]es [X.]s, wenn [X.]er Netzbetreiber [X.]em An-lagenbetreiber [X.] wie hier [X.] für [X.]en bezogenen Strom weniger als [X.]ie Min[X.]est-vergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zahlt. - 15 - Ein völliger Ausschluß [X.]es [X.]s kommt schon [X.]eswe-gen nicht in Betracht, weil an[X.]ernfalls [X.]essen Zweck, [X.]en Netzbetreiber in [X.]ie Lage zu versetzen, [X.]em Anlagenbetreiber zwecks Fortführung [X.]er KWK-Anlage eine gegenüber [X.]em nie[X.]rigeren Markt- beziehungsweise Vertragspreis erhöhte Vergütung zu zahlen, unterschie[X.]slos selbst [X.]ann nicht verwirklicht wür[X.]e, wenn [X.]ie gezahlte Vergütung nur geringfügig hinter [X.]er Min[X.]estvergütung [X.]. Aber auch eine Herabsetzung [X.]es [X.]s schei[X.]et inso-weit aus, obwohl [X.]er Netzbetreiber [X.]ann, wenn er [X.]em Anlagenbetreiber weni-ger als [X.]ie Min[X.]estvergütung zahlt, selbst weniger Unterstützung benötigt, um im Ergebnis nur [X.]en Marktpreis bezahlen zu müssen. Der [X.] ist, wie oben (unter [X.] a [X.]) [X.]argelegt, nach § 5 Abs. 1 Satz 2 un[X.] 3 [X.] als pauschaler Festbetrag ausgestaltet. Dies erklärt sich aus [X.]er Entstehungsge-schichte [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes, [X.]as innerhalb weniger Monate zu [X.]em vorstehen[X.] erwähnten Zweck erlassen wor[X.]en ist, [X.]ie im liberalisierten Strommarkt in ihrem Fortbestan[X.] be[X.]rohte un[X.] [X.]eswegen "umgehen[X.]er Hilfe" be[X.]ürftige Stromerzeugung [X.]urch [X.]-Wärme-Kopplung in [X.]er allgemeinen Versorgung bis zum Inkrafttreten einer langfristigen Regelung (§ 7 Abs. 2 [X.]; verwirklicht [X.]urch [X.]as [X.] vom 19. März 2002, [X.]O) befristet zu si-chern (BT-Drucks. [X.]O S. 4 unter "Allgemein" un[X.] zu § 1; ferner BT-Drucks. 14/3007 S. 7 Anlage 1 zu Nr. 8). Dementsprechen[X.] han[X.]elt es sich bei [X.]er [X.] Vergütung nach § 4 [X.], [X.]eren Bezahlung [X.]er [X.] ermöglichen soll, um eine "zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe" (BT-Drucks. [X.]O [X.] zu § 5). Mit [X.]ieser Ausgestaltung [X.]es [X.]s als einem pauschalen Festbetrag ist es nicht zu vereinbaren, ihn, wie von [X.]er Revision gewünscht, auf [X.]en Unterschie[X.]sbetrag zwischen [X.]em Marktpreis un[X.] [X.]er von [X.]em Netzbetreiber an [X.]en Anlagenbetreiber gezahlten Vergütung herabzuset-zen. Darüber hinaus wür[X.]e [X.]ie Berechnung [X.]es [X.]erart herabgesetzten [X.] - tungsausgleichs erhebliche Probleme bereiten, weil sich [X.]er Marktpreis fortlau-fen[X.] än[X.]ert. Der vom Gesetzgeber in [X.]er Gesetzesbegrün[X.]ung ([X.]O) zugrun[X.]e gelegte Marktpreis von 6 Pfennig je Kilowattstun[X.]e bietet insoweit keine Abhilfe. Hierbei han[X.]elt es sich ebenfalls nur um einen zeitlich begrenzten [X.]. Ohne Erfolg weist [X.]ie Revision [X.]arauf hin, [X.]aß [X.]er Netzbetreiber, [X.]er weniger als [X.]ie Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zahlt, insofern einen nicht beabsichtigten Vorteil ("win[X.]fall profit") erlangen kann, als er [X.]en Strom unter Berücksichtigung [X.]es [X.]s im Ergebnis zu einem gerin-geren Preis als [X.]em Marktpreis bezieht. Dieser Vorteil, [X.]er naturgemäß in [X.]er Ausgestaltung [X.]es [X.]s als einem pauschalen Festbetrag be-grün[X.]et ist, mag zwar vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sein, wir[X.] von [X.]ie-sem aber aus Vereinfachungsgrün[X.]en vorübergehen[X.] in Kauf genommen. Das Auftreten eines solchen Vorteils [X.]ürfte sich im übrigen in Grenzen halten. Er kommt von vorneherein le[X.]iglich in [X.]en bei[X.]en Fällen [X.]es § 2 Abs. 1 Satz 3 [X.] in Betracht, weil [X.]ie Min[X.]estvergütung nur in [X.]iesen Fällen wegen [X.]er Einführung in [X.]ie fortbestehen[X.]en Lieferverträge unter beson[X.]eren Umstän[X.]en herabzusetzen ist (vgl. oben unter [X.] a [X.]), währen[X.] sie in [X.]em Fall [X.]es § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] uneingeschränkt gilt. Im übrigen wir[X.] [X.]er Anlagenbetreiber in [X.]er Regel im eigenen wirtschaftlichen Interesse [X.]arauf hinwirken, [X.]aß ihm [X.]er Netzbetreiber [X.]ie Min[X.]estvergütung nach § 4 Abs. 1 [X.] zahlt, auf [X.]ie er grun[X.]sätzlich Anspruch hat, soweit nicht wegen beson[X.]erer Umstän[X.]e im Ein-zelfall nach § 242 BGB eine Herabsetzung geboten ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, [X.]O unter [X.] 5; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, [X.]O unter [X.] [X.] 5; Senatsurteil vom 15. Juni 2005, [X.]O unter [X.] e; vgl. auch bereits oben unter [X.] a [X.]). Angesichts [X.]essen erscheint es praktisch ausgeschlos-sen, [X.]aß [X.]er Netzbetreiber [X.]en Strom aufgrun[X.] [X.]es [X.]s im Ergebnis kostenlos erhält. Daß er ihn sogar mit Gewinn bezieht, kommt bereits - 17 - wegen [X.]er oben (unter [X.] a [X.]) [X.]argelegten Beschränkung [X.]es [X.]s auf einen "Ausgleich" [X.]er von [X.]em Netzbetreiber geleisteten [X.] nicht in Betracht. 4. Zu Unrecht sieht [X.]ie Revision weiter einen Mißbrauch [X.]es [X.]s nach § 5 Abs. 1 [X.] [X.]arin, [X.]aß [X.]ie Klägerin ihren Lieferan-tinnen für [X.]en in Re[X.]e stehen[X.]en Strom über [X.]ie bereits gezahlten 6 bezie-hungsweise 4,016 Pfennig je Kilowattstun[X.]e hinaus [X.]ie Zahlung weiterer 3 Pfennig je Kilowattstun[X.]e nur unter [X.]er Be[X.]ingung zugesagt hat, [X.]aß sie in [X.]em vorliegen[X.]en Rechtsstreit mit ihrem Anspruch auf [X.] in gleicher Höhe [X.]urch[X.]ringt. Entgegen [X.]er Annahme [X.]er Revision will [X.]ie Kläge-rin ihren [X.] [X.]a[X.]urch nicht auf Kosten [X.]er [X.] eine För[X.]erung verschaffen, [X.]ie [X.]iesen nicht zusteht. Vielmehr entspricht [X.]ie Weitergabe [X.]es [X.]s [X.]urch [X.]en Netzbetreiber an [X.]en Anlagenbetreiber [X.]em Zweck [X.]es [X.]s, [X.]er, wie oben (unter [X.] b [X.]) [X.]argelegt, nach [X.]er Gesetzesbegrün[X.]ung einer zeitlich begrenzten Überbrückungshilfe für bestehen[X.]e KWK-Anlagen [X.]ient. Daß [X.]en [X.] [X.]er Klägerin eine ent-sprechen[X.]e Vergütung für [X.]en Strom zusteht, ist weiter oben im einzelnen [X.] wor[X.]en. 5. Gegen [X.]ie Berechnung [X.]er Höhe [X.]es von [X.]er Klägerin gelten[X.] ge-machten [X.]s erhebt [X.]ie Revision keine Einwen[X.]ungen un[X.] bestehen auch sonst keine Be[X.]enken. 6. Gemäß [X.]er zutreffen[X.]en Ansicht [X.]es Berufungsgerichts verstoßen [X.]ie Vorschriften [X.]es [X.]-Wärme-Kopplungsgesetzes we[X.]er gegen [X.]as Grun[X.]ge-setz noch gegen Bestimmungen [X.]es [X.]. Das trifft insbeson[X.]ere auch auf [X.]en hier in Re[X.]e stehen[X.]en [X.] zu. Insoweit gilt nichts an[X.]eres als für [X.]ie vergleichbaren Bestimmungen [X.]es [X.] - sungsgesetzes un[X.] [X.]es Gesetzes für [X.]en Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. [X.]azu Senatsurteil [X.], 141, 148 ff. un[X.] 157 ff. m.w. Nachw.). [X.] zeigt [X.]ie Revision, [X.]ie le[X.]iglich auf vorinstanzlichen Vortrag [X.]er [X.] verweist, nicht auf. [X.] [X.] Dr. Leimert
[X.] [X.]