Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2011, Az. I ZR 204/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 204/10
Verkündet am:

9. November 2011

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9.
November 2011 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 10.
November 2010 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger betreibt in B.

im Nordschwarzwald ein Hotel. Er ver-
langt von der [X.], die im niedersächsischen
Bad Be.

ein Hotel be-
treibt, Zahlung einer Vertragsstrafe.

Die Beklagte hat sich in einem am 14.
November 2006 vor dem [X.] geschlossenen Vergleich dem Kläger gegenüber verpflichtet, es zu unterlassen, die Marke "[X.]

" im geschäftlichen Verkehr im Zusammen-
hang mit Dienstleistungen eines Hotels mit dem Schwerpunkt Wellness ein-schließlich Massage

und Kosmetikdienstleistungen und
dem Betrieb von Sau-nen, Dampfbädern, Solarien sowie eines [X.] zu nutzen und dafür zu werben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung hat sie sich verpflichtet, an den Kläger eine Vertragsstrafe von 5.000

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dabei eine Aufbrauchsund Umstellungsfrist bis zum 31.
März 2007 einge-räumt.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die Beklagte aus dem Vergleich vom 14.
November 2006 auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 5.000

in Höhe von 411,30

r-nehmen der [X.] sei im von der [X.] der Stadt Bad Be.

herausgegebenen Gastgeberverzeichnis 2008 unter der Rubrik
"Kosmetik" mit der Bezeichnung "[X.]

" beworben worden.

Die Beklagte hält dem
entgegen, sie habe die [X.] nach Abschluss des Vergleichs vom 14.
November 2006 veranlasst, die ihr Unter-nehmen betreffenden Einträge gemäß der von ihr gewählten neuen [X.] "Spa
7" abzuändern.

Beide Vorinstanzen haben die Klage als unbegründet angesehen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger sein Klagebegehren
weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die
Verantwortlichkeit der [X.] für ein schuldhaftes
Verhalten der [X.], über die die Parteien in der Revisionsinstanz allein noch gestritten
haben,
mit folgender
Begründung ver-neint:

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Der
zwischen den Parteien zustande gekommene Vergleich
sei dahin auszulegen, dass die Verwirkung der Vertragsstrafe eine zurechenbare und schuldhafte Weiterverwendung der Marke "[X.]

" voraussetze. Das Ver-
schulden der [X.], die die Änderung nach den Angaben des Zeugen
S. versehentlich unberücksichtigt gelassen habe, müsse sich die [X.] nicht gemäß §
278 BGB zurechnen lassen, weil die [X.] bei
der Ausgestaltung des Teils "A-Z" des [X.] nicht mit Wissen und Wollen der [X.] tätig geworden und daher
insoweit nicht ihre
[X.] gewesen sei. Das
"Einpflegen"
der Informationen für diesen Teil des [X.] werde nach der Bekundung des Zeugen
S. nicht durch die Gewerbetreibenden
veranlasst, sondern selbständig durch die [X.]. Da die dort vorgenommene Einstellung von [X.] ohne Wissen und Wollen der [X.] erfolgt sei, habe diese insoweit keine Verpflichtung gegenüber dem
Kläger getroffen, zu deren Erfüllung sie sich der [X.] als [X.] bedient habe.

Selbst wenn die [X.] auch in Bezug auf den Teil "A-Z" [X.] der [X.] gewesen wäre, wäre die Vertragsstrafe nicht verwirkt, weil die Nichtumsetzung der von der [X.] erteilten Anweisung im Verhältnis zu deren Berücksichtigung im Übrigen ein entschuldbares kleineres Versehen darstellte.

I[X.]
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Ansicht des Erstgerichts
vorgenommene Beurteilung, die Verwirkung der in Rede stehenden Vertragsstrafe habe ein
zurechenbares und schuldhaftes Verhalten vorausge-setzt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
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2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht
angenommen, dass die [X.],
soweit sie im Teil "A" des von ihr herausgegebenen Gast-geberverzeichnisses 2008 den Begriff "[X.]

" weiterhin zur Bezeichnung des
Betriebs der [X.] verwendet hat, nicht als deren [X.] gehan-delt hat.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Erfül-lungsgehilfe im Sinne des §
278 BGB jeder ist, der nach den tatsächlichen Ge-gebenheiten des Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
Januar 1998
I
ZR
18/96, [X.], 963, 964
f. =
[X.], 864
Verlagsverschulden
II; Urteil vom 7.
Dezember 2004

VI
ZR
212/03, [X.]Z 161, 255, 259, jeweils mwN). Ebenso
hat es mit Recht angenommen, dass es für die Erfüllung der [X.], die ein [X.] übernommen hat, unerlässlich ist, dass auch die Unter-nehmen, die in seinem Auftrag für ihn Werbung betreiben, die von ihm zu unter-lassende Handlung nicht begehen, so dass ein entsprechendes Verhalten un-abhängig davon regelmäßig zugleich der Erfüllung der [X.] des Schuldners dient, ob das jeweils beauftragte Werbeunternehmen diese Pflicht kennt (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 31.
März 1988
I
ZR
40/86, [X.], 561, 562 = WRP 1988,
608
Verlagsverschulden
I; [X.], [X.], 963, 965
Verlagsverschulden
II, jeweils mwN).

b) Das Berufungsgericht ist des Weiteren zutreffend davon ausgegan-gen, dass die [X.] nach diesen Grundsätzen und unter Be-rücksichtigung der Angaben, die der in erster Instanz
vernommene Zeuge
S. gemacht hat, nicht als [X.]
der [X.] gehandelt hat, soweit sie
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im Teil "A" des [X.] 2008 in einer der Rubriken
weiterhin die Bezeichnung "[X.]

" verwendet hat.

aa) Das Berufungsgericht hat aufgrund der Aussage des Zeugen
S. an-genommen, dass "das Einpflegen" von Informationen im Teil "A" des Gastge-berverzeichnisses durch die [X.] erfolgt. Danach stellt sich die Situation so dar, dass die entsprechenden Informationen von der [X.] unabhängig vom Willen des Gewerbetreibenden, auf dessen Leis-tung hingewiesen wird, in den redaktionellen Teil dieses Verzeichnisses einge-tragen werden. Dies geschieht nur insofern auf Veranlassung des Gewerbetrei-benden, als die [X.] sich dabei auf die Informationen stützt, die sie der im Anzeigenteil geschalteten Werbeanzeige
entnehmen kann. Die [X.] handelt danach insoweit selbständig und ist, da sie dabei nicht dem
Willen des Gewerbetreibenden folgt, nicht seine [X.]. Abweichendes gilt nur dann, wenn der Gewerbetreibende auch hinsichtlich des Teils "A" eine entsprechende Weisung erteilt, die von der [X.] nicht oder nicht zutreffend ausgeführt wird. Für eine solche Konstellati-on, in der die [X.] als [X.] des Gewerbetreiben-den handeln würde, ist im Streitfall allerdings nichts ersichtlich.

bb) Die dargestellten Grundsätze gelten entsprechend in Fällen, in denen der Gewerbetreibende einen bestehenden Anzeigenauftrag kündigt oder be-stimmt, dass die für ihn durchgeführte Werbung in geänderter Form fortgesetzt werden soll. In solchen Fällen wird die Entfernung oder Änderung von Angaben im Teil "A" des [X.] zwar vom Gewerbetreibenden ver-anlasst; sie beruht aber nach den vom Zeugen
S. dargestellten [X.] bei der [X.] grundsätzlich nicht auf seinem Willen.

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cc) Dass die Beklagte der [X.] im Streitfall auch in [X.] auf die Änderung des Teils "A" des [X.] 2008 die Weisung erteilt hat, die Angabe "[X.]

" durch die Angabe "Spa
7" zu erset-
zen, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden, ohne dass die Revision in dieser Hinsicht eine Rüge erhebt.

II[X.] Danach ist die Revision des [X.] mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.01.2010 -
3 C 819/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 10.11.2010 -
1 [X.]/10 -

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