Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2008, Az. I ZB 57/07

[X.] [X.]/07vom 24. April 2008 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Marke Nr. 302 23 813 - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 24. April 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den am 23. April 2007 an [X.] zugestellten [X.]uss des 26. (Marken-)Beschwerdesenats des [X.] wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückge-wiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 • festge-setzt. Gründe: [X.] Die Widersprechende hat mit Schriftsatz vom 21. August 2002 die Lö-schung der am 6. Juni 2002 zugunsten der Markeninhaberin für die Waren der Klasse 33 —aromatisierte weinhaltige Getränkefi eingetragenen Wortmarke Nr. 302 23 813 1 [X.]. Das [X.] hat den Löschungsantrag der [X.] zurückgewiesen. 2 - 3 - Auf die dagegen eingelegte Beschwerde der Widersprechenden hat das [X.] diesen [X.]uss aufgehoben und die Sache an das Deut-sche Patent- und Markenamt zurückverwiesen. 3 Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit ihrer (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie rügt, der angefochtene [X.]uss beruhe auf einer Versagung rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]) und sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.]). 4 5 I[X.] Das [X.] hat den [X.]uss aufgehoben, weil die ange-griffene Marke entgegen den Eintragungshindernissen der mangelnden Unter-scheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) und des Freihaltebedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) eingetragen worden sei; es hat die Sache zurückverwie-sen, weil eine Überwindung der absoluten Schutzhindernisse im Wege der [X.] (§ 8 Abs. 3 [X.]) in Betracht komme und insoweit weitere Ermittlungen gerechtfertigt seien. Hierzu hat es ausgeführt: Der Begriff —[X.]s [X.] werde von den angesprochenen [X.] in Verbindung mit den Waren —aromatisierte weinhaltige Getränkefi nicht als Herkunftshinweis verstanden, sondern als warenbeschreibender Hinweis auf die Gattung, der die genannten Getränke angehörten. Dem [X.] —[X.]([X.] komme in Verbindung mit dem Gattungsbegriff —[X.] allein die Funktion der zeitlichen Bezugnahme auf das [X.] [X.] und der im Vorfeld stattfindenden Weihnachtsmärkte bzw. [X.](es)märkte sowie der hiervon abgeleiteten Erwartung der traditionellen Geschmacksrichtung eines dort ausgeschenkten Glühweins zu. Den Mitbewerbern der Markeninhaberin [X.] es unbenommen bleiben, auch ihre Glühweine unter zeitlicher Bezugnahme auf das [X.] mit dem Wort —[X.]s [X.] zu benennen. Die Mar-keninhaberin habe unter Bezugnahme auf in den Jahren 1985 und 2002 eingehol-te demoskopische Gutachten die Möglichkeit einer Verkehrsdurchsetzung darge-legt und glaubhaft gemacht. Da die Gutachten bereits fünf und 22 Jahre alt seien, 6 - 4 - könnten sie einer endgültigen Entscheidung durch den Senat nicht zugrunde ge-legt werden. Daher sei eine Zurückverweisung der Sache an die Markenabteilung zur Vornahme weiterer Ermittlungen gerechtfertigt. II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. 7 1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist auch ohne Zulassung durch das [X.] statthaft, da die Markeninhaberin im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfah-rensmängel - hier: die Versagung rechtlichen Gehörs und die fehlende Begrün-dung des [X.]usses - rügt und diese Rüge im Einzelnen begründet ([X.], [X.]. v. 28.8.2003 - I ZB 5/03, GRUR 2004, 76 = [X.], 103 - turkey & corn; [X.]. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, [X.], 534 [X.]. 5 = [X.], 643 - [X.]). Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. 8 2. Das Verfahren vor dem [X.] verletzt die Markeninhabe-rin nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]). 9 a) Entgegen der Darstellung der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatent-gericht den Vortrag der Markeninhaberin, wenn das Wort —[X.]sfi für die Ware —[X.] als Marke schutzfähig sei, müsse auch die Wortkombination —[X.]s [X.] für die Ware —[X.] als Marke schutzfähig sein, zur Kenntnis genommen und im [X.] richtig erfasst. Das [X.] hat sich ausdrücklich damit auseinandergesetzt, dass es das Wort —[X.]sfi in Allein-stellung in seinem —[X.]sfi- [X.]uss vom 13. November 2000 - 26 W (pat) 68/99 - für die Waren —alkoholische Getränke (ausgenommen [X.] - und damit auch für Glühwein - als schutzfähig angesehen hat. Es hat sich ferner mit der Auffassung der Markeninhaberin befasst, hieraus ergebe sich, dass auch die Wortkombination —[X.]s [X.] schutzfähig sei. Das Bundespatent-gericht ist dieser Ansicht nicht gefolgt. Dies hat es damit begründet, dass das 10 - 5 - Markenwort —[X.]sfi in der Wortfolge —[X.]s [X.] in einem an-deren grammatikalischen Zusammenhang stehe als das Wort —[X.]sfi in [X.]; anders als dort werde der Verkehr hier aufgrund der sprachregelge-rechten Wortverbindung das erste Markenwort als Genitiv des Wortes —Christkind-lefi erkennen. Das [X.] hat den Vortrag der Markeninhaberin demnach ausreichend gewürdigt. Darauf, ob die Beurteilung des [X.] rechtlich zutreffend ist, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsbeschwer-degrund des § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.] soll allein die Einhaltung des [X.] der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und nicht der Über-prüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung dienen ([X.], [X.]. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, [X.], 894, 895 = [X.], 1166 - Micro-PUR). 11 b) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, das Bundespatentge-richt habe den Vortrag der Markeninhaberin übergangen, wonach das Markenwort —[X.]sfi schon objektiv mehrdeutig sei. Die Ausführungen zur Mehrdeutig-keit des Begriffs —[X.]sfi in dem von der Markeninhaberin herangezogenen —[X.]sfi-[X.]uss des [X.] - 26 W (pat) 68/99 - betreffen die Verwendung des Begriffs —[X.]sfi in Alleinstellung. Demgegenüber hat das [X.] im angegriffenen [X.]uss darauf abgestellt, dass der Verkehr hier anders als dort aufgrund der sprachregelgerechten Wortverbindung, nämlich der Benennung einer Person (Christkind), der Anfügung eines [X.] und der Benennung einer Sache (Glühwein), das erste Markenwort als Genitiv des Wortes —[X.]fi erkenne, mithin einer Bezeichnung, die im gesamten deut-schen Sprachraum als mundartlich verniedlichende Form für —das Christkindfi, also den [X.]n Gottessohn als neugeborenes Kind in der Krippe, verstanden werde. Von diesem Standpunkt aus kam es nicht darauf an, ob der Begriff —[X.]sfi in Alleinstellung mehrdeutig ist, so dass das [X.] hierauf auch nicht einzugehen brauchte. Soweit die Rechtsbeschwerde dem ent-gegenhält, die Mehrdeutigkeit des Wortes —[X.]fi werde nicht dadurch auf einen einzigen Sinngehalt reduziert, dass es in der streitgegenständlichen Marke - 6 - mit dem Wort —[X.] kombiniert worden sei, setzt sie der Beurteilung des [X.] lediglich ihre eigene Bewertung entgegen, ohne aufzuzei-gen, welches weitere Vorbringen der Markeninhaberin das [X.] insoweit unbeachtet gelassen haben soll. c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist das Bundespatentge-richt ohne Verstoß gegen den Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Ge-hör zu dem Schluss gekommen, dem [X.] —[X.]([X.] komme in Verbindung mit dem Gattungsbegriff —[X.] allein die Funktion der zeitli-chen Bezugnahme auf das [X.] [X.] und die im Vorfeld [X.] Weihnachtsmärkte bzw. [X.](es)märkte sowie der hiervon abgelei-teten Erwartung der traditionellen Geschmacksrichtung eines dort ausgeschenkten Glühweins zu. Dass sämtliche —[X.]sfi-Glühweine der Markeninhaberin und der mit ihr verbundenen Unternehmen nach ihrem Vorbringen von Ende [X.] bis Anfang März im Lebensmitteleinzelhandel angeboten werden, wider-spricht nicht der Annahme, dass der Verkehr in der Bezeichnung —[X.]s [X.] eine zeitliche Bezugnahme auf das [X.] und die Christ-kindl(es)märkte sieht. [X.] ist der Vortrag der Markeninhaberin, die [X.] —[X.]s [X.] beschreibe keine exakte nachvollziehbare Ge-schmacksrichtung oder Mischung, nicht mit der Annahme unvereinbar, dass die Verbraucher aus dieser Bezeichnung die geschmackliche Erwartung eines auf Weihnachtsmärkten bzw. [X.](es)märkten ausgeschenkten Glühweins [X.]. Es kann daher nicht angenommen werden, das [X.] habe das Vorbringen der Markeninhaberin nicht berücksichtigt. 12 d) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe sich in den die absoluten Schutzhindernisse betreffenden Gründen seines [X.] nicht mit den von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Umfragen aus den Jahren 1985 und 2002 befasst. Das [X.] hat zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, dass nach diesen Umfragen 13 - 7 - die Mehrheit der Befragten in der Bezeichnung —[X.]s [X.] eine [X.] sieht; es hat aber gemeint, die Gutachten könnten im Hinblick darauf, dass sie bereits fünf und 22 Jahre alt seien, einer endgültigen Entschei-dung nicht zugrunde gelegt werden. Daraus, dass sich diese Überlegungen des [X.] nicht in dessen Ausführungen zur Unterscheidungskraft, sondern in dessen Ausführungen zur Zurückverweisung finden, ergibt sich keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 14 e) Soweit die Rechtsbeschwerde auf weiteren in den Gründen des [X.] nicht erwähnten Sachvortrag der Markeninhaberin verweist, gelingt es ihr gleichfalls nicht, damit eine Versagung rechtlichen Gehörs darzulegen. Die Ge-richte müssen in den Entscheidungsgründen zwar die wesentlichen, der Rechts-verfolgung und Rechtsverteidigung dienenden Tatsachenbehauptungen verarbei-ten; sie brauchen darin jedoch nicht jedes Vorbringen der Beteiligten ausdrücklich zu bescheiden ([X.], [X.]. v. [X.] - 2 BvR 722/06, DVBl 2007, 253 [X.]. 22 und 23 m.w.N.). Daraus, dass sich das [X.] in den Gründen seines [X.]usses weder mit dem Vortrag der Markeninhaberin [X.] auseinandergesetzt hat, die Wortfolge —[X.]s [X.] sei auch deshalb keine allgemein übliche, beschreibende Angabe geworden, weil sie in der Vergangenheit konsequent gegen eine Benutzung der Bezeichnungen —Christkind-les [X.] und —[X.] [X.] durch Verletzer vorgegangen sei, noch auf den Vortrag der Markeninhaberin eingegangen ist, die Schutzfähigkeit von —[X.]s [X.] zeige sich auch an der weiteren Eintragungspraxis der nationalen und internationalen Markenämter, ergibt sich daher nicht, dass es die-ses Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. f) [X.], eine Versagung rechtlichen Gehörs lie-ge insoweit vor, als das [X.] davon ausgegangen sei, der Eintra-gung der Wortfolge stehe auch ein Freihaltebedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, hat demnach gleichfalls keinen Erfolg. Die Ausführungen des 15 - 8 - [X.] in seinem —[X.]sfi-[X.]uss - 26 W (pat) 68/99 -, der Wortmarke —[X.]sfi für Glühwein könne kein eindeutiger Hinweis auf ei-ne bestimmte Bestimmung oder Beschaffenheit der Ware entnommen werden, beziehen sich ausdrücklich nur auf den Begriff —[X.]sfi in Alleinstellung und stehen daher der Annahme eines warenbeschreibenden Charakters der Wortfolge —[X.]s [X.] nicht entgegen. 16 g) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Markeninhaberin auch insoweit nicht in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, als das Bundespa-tentgericht die Verkehrsdurchsetzung der eingetragenen Wortmarke —[X.]s [X.] nicht selbst festgestellt, sondern die Sache insoweit zur Vornahme wei-terer Ermittlungen an das [X.] zurückverwiesen hat. 17 aa) Die Rechtsbeschwerde macht allerdings zutreffend geltend, dass der Antrag auf Löschung der Marke —[X.]s [X.] zurückzuweisen wäre, wenn sich die Bezeichnung zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke im Verkehr durchgesetzt gehabt hätte. Die Eintragung einer Marke wird nur dann nach § 50 Abs. 1 [X.] auf Antrag wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist. Der Antrag auf Löschung einer Marke, der jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) oder an der ein Freihaltebedürfnis besteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]), wie dies hier nach den Feststellungen des [X.] der Fall ist, ist daher zurückzuweisen, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung in-folge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 [X.]). [X.]) Das [X.] durfte jedoch die Beurteilung, ob die [X.] —[X.]s [X.] sich - auch unter Berücksichtigung des aufgrund einer vom 7. bis 14. Juni 2002 durchgeführten Verkehrsbefragung erstatteten und erstmalig im Beschwerdeverfahren vorgelegten demoskopischen Gutachtens aus 18 - 9 - dem Jahre 2002 - zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke am 6. Juni 2002 im Verkehr durchgesetzt hatte, der Markenabteilung des Deutschen Patent- und Mar-kenamtes überlassen (§ 70 Abs. 3 Nr. 3 [X.]), ohne dadurch gegen den [X.] auf rechtliches Gehör zu verstoßen. Entsprechendes gilt für die Beantwortung der sich im Falle einer Verneinung der Verkehrsdurchset-zung zum Zeitpunkt der Markeneintragung stellenden weiteren Frage, ob das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den [X.] besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Der Markeninhaberin ist durch die [X.] an das [X.] nicht die Möglichkeit genommen, die von ihr angebotenen weiteren Unterlagen vorzulegen, aus denen sich ihrer Ansicht nach ergibt, dass die Bezeichnung —[X.]s [X.] bereits zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung und Eintragung im Jahr 2002 verkehrsdurchgesetzt war und gegenwärtig weiterhin verkehrsdurchgesetzt ist. 3. [X.], der [X.]uss sei nicht mit Gründen ver-sehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.]), greift ebenfalls nicht durch. 19 a) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, dass das [X.] dem [X.] —[X.]([X.] in Verbindung mit dem Gattungsbegriff —[X.] die Schutzfähigkeit mit der Begründung abgesprochen hat, der [X.] sei an die Bezugnahme auf die [X.] und die damit assoziierten Traditionen durch die Verwendung des Wortes —[X.]([X.] mit anderen [X.] gewöhnt. 20 aa) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde fehlt eine Begründung [X.], dass für den Verkehr gerade die Kombination —[X.]s [X.] rein beschreibend und nicht herkunftshinweisend sei, nicht deshalb, weil das [X.] nicht auf eine Gewöhnung des Verkehrs an eine Verwendung des Wortes —[X.]([X.] mit dem Gattungsbegriff —[X.], sondern mit anderen Gattungsbegriffen abgestellt hat. Das [X.] hat zur Begründung seiner Ansicht, dass dem [X.] —[X.]([X.] in Verbindung mit 21 - 10 - dem Gattungsbegriff —[X.] allein die Funktion der zeitlichen Bezugnahme auf das [X.] [X.] und der geschmacklichen Erwartung eines traditio-nell auf Weihnachtsmärkten ausgeschenkten Glühweins zukomme, unter Hinweis auf seinen —[X.]smarktfi-[X.]uss vom 5. Juli 2006 - 26 W (pat) 77/04 - begründet, dessen Gründe es sich damit zu eigen gemacht hat. Damit ist dem [X.], der keine eingehendere oder weitere Begründung erfordert, Genüge getan. 22 [X.]) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kommt es auch nicht darauf an, ob es sich bei der Begründung des [X.], dem Markenwort —[X.] sei die Zeichenfähigkeit abzusprechen, weil der Verkehr an die Be-zugnahme auf die [X.] und die weihnachtlichen Traditionen gewöhnt sei, um Erwägungen handelt, die allenfalls im Rahmen eines Antrags auf Lö-schung wegen Verfalls nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von Bedeutung sein könn-ten. Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 [X.] soll allein den Anspruch der [X.] auf Mitteilung der Gründe sichern, aus denen ihr Rechtsbegehren keinen Erfolg hat. Es kommt deshalb nur darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund für die Entscheidung maßgebend gewesen ist. Dagegen ist nicht entscheidend, ob die Beurteilung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist ([X.], [X.]. v. 17.11.2005 - [X.], [X.], 307; [X.]. v. 2.10.2002 - [X.], [X.], 546, 548 = [X.], 655 - [X.]). b) [X.], es fehle in den Entscheidungsgründen eine Darlegung, dass der Löschungsgrund des § 50 Abs. 1 [X.] bereits im Zeitpunkt der Eintragung der Marke vorgelegen habe, geht ins Leere, da das [X.] nicht abschließend über das Vorliegen eines Löschungsgrundes entschieden, sondern die Sache insoweit zur Vornahme weiterer Ermittlungen an die Markenabteilung des [X.] zurückverwiesen hat. 23 - 11 - [X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]. 24 Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 23.04.2007 - 26 W(pat) 69/04 -