Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2008, Az. I ZB 49/07

[X.] Verkündet am: 23. Oktober 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] betreffend die Marke Nr. 300 12 966 - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 23. Oktober 2008 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der an [X.] Statt am 10. April 2007 zugestellte [X.]uss des 26. Senats ([X.]) des [X.] aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 200.000 • festgesetzt. - 3 - Gründe: 1 [X.] Für die Markeninhaberin ist seit dem 3. November 2003 unter der Nr. 300 12 966 die Wortmarke [X.] für die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paketdienst- und Kurier-dienstleistungen; Beförderung und Zustellung von Gütern, Briefen, [X.], Päckchen; Einsammeln, Weiterleiten und Ausliefern von Sendungen mit schriftlichen Mitteilungen und sonstigen Nachrichten, insbesondere Briefen, Drucksachen, Warensendungen, Wurfsendungen, adressierten und unadressierten Werbesendungen, Büchersendungen, Blindensen-dungen, Zeitungen, Zeitschriften, Druckschriften als durchgesetzte Marke eingetragen. Die Antragstellerin hat die Löschung der Marke beantragt. Mit [X.]uss vom 14. Dezember 2005 hat die Markenabteilung des [X.] die Löschung der Marke angeordnet. 2 Die Beschwerde der Markeninhaberin ist ohne Erfolg geblieben. 3 Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde. 4 I[X.] Das [X.] hat einen Löschungsgrund nach § 50 Abs. 1 und 2 [X.] bejaht und zur Begründung ausgeführt: 5 - 4 - Der Eintragung der angegriffenen Marke habe für die registrierten [X.]en das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegengestan-den, das auch weiterhin bestehe. Das Wort "[X.]" sei eine Angabe, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art der Dienstleistungen verwandt werden könne, für die die Marke eingetragen sei. Es diene der Bezeichnung einer Dienstleis-tungseinrichtung, die Briefe, Pakete, Geldsendungen und andere Gegenstände entgegennehme, befördere und zustelle. "[X.]" sei zudem ein Sammel- und Oberbegriff für die von einer derartigen Dienstleistungseinrichtung beförderten Güter, insbesondere Schriftgut aller Art. Diese Bedeutung habe sich auch nach der Privatisierung der [X.] erhalten. 6 Das bestehende Schutzhindernis sei weder zum Eintragungszeitpunkt noch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag durch [X.] überwunden worden. Eine Verkehrsdurchsetzung müsse Folge einer Benutzung als Marke sein. Eine noch so große Bekanntheit der Be-zeichnung reiche für sich nicht aus. Es bestünden aber erhebliche Zweifel, ob das Wort "[X.]" vor dem Eintragungszeitpunkt von der Markeninhaberin im Inland als Marke für die konkret beanspruchten Dienstleistungen und nicht nur als Sachhinweis oder zur Unternehmenskennzeichnung benutzt worden sei. Häufig sei die Bezeichnung als Teil eines komplexen Zeichens zusammen mit weiteren Bestandteilen (A[X.]ildung des Posthorns, Hausfarbe Gelb) verwendet worden. Jedenfalls seien aber die vor dem Eintragungszeitpunkt durchgeführten Verkehrsbefragungen nicht geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass sich das Wort "[X.]" in den beteiligten Verkehrskreisen als Marke für die registrierten Dienstleistungen durchgesetzt habe. Für den die Dienstleistungen glatt be-schreibenden Begriff sei eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung erforder-lich. Diese sei mit den sich aus den demoskopischen Gutachten der Jahre 2000 und 2002 ergebenden [X.]n von 71,1% und 84,6% schon nicht erreicht. Darüber hinaus begegne die Ermittlung der [X.]e in den 7 - 5 - Gutachten durchgreifenden Bedenken. Zum einen sei durch die Art der [X.] auf das Ergebnis Einfluss genommen worden und zum anderen sei die Zurechnung von Antworten der Befragten teilweise rechtsfehlerhaft zugunsten der Markeninhaberin vorgenommen worden. Für den Zeitpunkt der Entschei-dung über den Löschungsantrag ergebe sich aufgrund des demoskopischen Gutachtens von Ende 2005/Anfang 2006 kein anderes Ergebnis. Aus diesem Gutachten folge nur ein [X.] von 70%. Selbst wenn aber der im Gutachten angenommene [X.] von 79,6% erreicht werde, reiche dies für die Annahme einer nahezu einhelligen Verkehrsdurchsetzung nicht aus. II[X.] [X.] ist begründet. Die Beurteilung, mit der das [X.] die Voraussetzungen für eine Löschung der Eintragung der Marke "[X.]" nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 [X.] mangels [X.] bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 1. Die Antragstellerin ist in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen. Gleichwohl ist in der Sache zu entscheiden, weil Säumnisfolgen im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem [X.] nicht vorgesehen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 28.9.2006 - I ZB 100/05, [X.], 321 [X.]. 15 = [X.], 321 - [X.]). 9 2. Das [X.] ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu-treffend davon ausgegangen, dass das Wort "[X.]" nach § 3 Abs. 1 [X.] markenfähig ist, weil es als Wortzeichen grundsätzlich abstrakt zur [X.] gleich welcher Art geeignet ist. 10 3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des [X.], bei der angegriffenen Marke handele es sich für die 11 - 6 - fraglichen Dienstleistungen um eine von Haus aus beschreibende Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. 12 a) Nach dieser Vorschrift sind unter anderem Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistung dienen können. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat und nur eine der mögli-chen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (vgl. [X.], Urt. v. 23.10.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = GRUR 2004, 146 [X.]. 32 - [X.]; Urt. v. 12.2.2004 - [X.]/99, [X.]. 2004, [X.] = GRUR 2004, 674 [X.]. 97 - Postkantoor; [X.], [X.]. v. 13.3.2008 - [X.], [X.], 900 [X.]. 15 = [X.], 1338 - [X.]). b) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass der Begriff "[X.]" in der [X.] einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, Päckchen und andere Waren befördert und zustellt, und andererseits die beför-derten und zugestellten Güter selbst, zum Beispiel Briefe, Karten, Pakete und Päckchen, bezeichnet. In der letztgenannten Bedeutung beschreibt "[X.]" den Gegenstand, auf den sich die Dienstleistungen beziehen, für die die Marke ein-getragen ist. Der Begriff ist deshalb eine Angabe über ein Merkmal dieser Dienstleistungen (zu § 23 Nr. 2 [X.]: [X.], Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 108/05, [X.], 1206 [X.]. 21 - CITY [X.]; Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 169/05, [X.], 798 [X.]. 19 = [X.], 1202 - [X.] I). 13 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weist die Bezeichnung "[X.]" im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Dienstleistungen keinen komplexen oder interpretationsbedürftigen Begriffsinhalt auf. Vielmehr verfügt 14 - 7 - das Markenwort über einen die Dienstleistung beschreibenden Inhalt, der ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird (vgl. [X.]Z 167, 278 [X.]. 19 - [X.]). Den beschreibenden Sinngehalt erkennt der Verkehr unmittelbar und eindeutig, ohne dass es darauf ankommt, ob der [X.] zur Bezeichnung der Dienstleistungseinrichtung oder des Gegenstands der Dienstleistung verwendet wird. Für ihre gegenteilige Ansicht stützt sich die Rechtsbeschwerde ohne [X.] auf eine Entscheidung des [X.], in der die Bezeichnung einer Dienstleistung mit "Post, soweit in Klasse 35 enthalten" im Rahmen einer Markenanmeldung als unklar angesehen wurde. Nach der Be-stimmung des § 32 Abs. 2 Nr. 3 [X.] muss die Anmeldung ein Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen enthalten, für die die Eintragung beantragt wird. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen nach § 20 Abs. 1 [X.] so zu bezeichnen, dass die Klassifizierung jeder einzelnen Ware oder Dienstleis-tung in eine Klasse der Klasseneinteilung nach § 19 Abs. 1 [X.] möglich ist. Zur Klassifizierung der Dienstleistung genügt die bloße Angabe "Post" in Verbindung mit der [X.] nicht, weil sie ohne weiteren Zusatz - wie etwa bei der Bezeichnung "Postdienstleistungen, soweit in Klasse 35 enthal-ten" - nicht die Dienstleistung, sondern den Gegenstand beschreibt, auf den sich die Dienstleistung bezieht. Die Bezeichnung des Gegenstands der [X.] reicht dagegen als Angabe eines Merkmals i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aus. 15 Der Rechtsbeschwerde verhilft auch die Rüge nicht zum Erfolg, das [X.] habe seine Amtsermittlungspflicht und das rechtliche Gehör der Markeninhaberin bei der Beurteilung verletzt, ob es sich bei dem Begriff "[X.]" um eine die Merkmale der Dienstleistungen beschreibende Angabe handelt. Die Frage, ob das Markenwort für die beanspruchten Dienstleistungen 16 - 8 - eine beschreibende Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist, war bereits aufgrund des Schreibens der Markenstelle des [X.] vom 20. Februar 2001 Gegenstand des [X.], in dem die Marke schließlich nur kraft Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 [X.] eingetragen worden ist. Die Frage war zudem Gegenstand des [X.], das das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] bejaht hatte. Eines gesonderten Hinweises des [X.], dass das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] in Betracht kam, bedurfte es danach nicht (vgl. [X.], [X.]. v. 10.4.2008 - I ZB 98/07, [X.], 1027 [X.]. 20 = [X.], 1438 - Cigaret-tenpackung). Das [X.] brauchte auch keine weiteren Ermittlungen da-zu anzustellen, ob das Wort "[X.]" eine für die registrierten Dienstleistungen beschreibende Angabe darstellte. Maßgeblich für die Beurteilung ist die [X.] sämtlicher Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interes-senten der Dienstleistungen in Betracht kommen, für die die Marke geschützt ist (vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.] u. 109/97, [X.]. 1999, [X.] = GRUR 1999, 723 [X.]. 29 - [X.]; [X.], [X.]. v. 19.1.2006 - [X.], [X.], 760 [X.]. 22 = [X.], 1130 - [X.]). Dies ist vorliegend das allgemeine Publikum. Zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten daher [X.] des [X.], die ohne Einholung eines Sachverständi-gengutachtens die Auffassung des Verkehrs von dem beschreibenden Gehalt des Begriffs "[X.]" für die beanspruchten Dienstleistungen feststellen konnten (vgl. [X.], Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 126/98, [X.], 73, 75 = [X.], 1284 - Stich den Buben; [X.]Z 156, 250, 255 - Marktführerschaft). 17 4. [X.] hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das [X.] die Voraussetzungen einer [X.] - 9 - durchsetzung der Marke "[X.]" i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] im Zeitpunkt der Eintragung und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ver-neint hat. 19 a) Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis grundsätzlich eine Ver-wendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraussetzt. Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrüh-rend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrs-kreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren können (vgl. [X.], Urt. v. 18.6.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] = GRUR 2002, 804 [X.]. 64 = [X.], 924 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 21.2.2008 - [X.], [X.], 710 [X.]. 23 = [X.], 1087 - [X.]). Das [X.] hat erhebliche Zweifel daran geäußert, dass die Markeninhaberin vor dem Eintragungszeitpunkt das Zeichen "[X.]" für die konkret beanspruchten Dienstleistungen markenmäßig benutzt hat. Es hat die Frage aber letztlich dahinstehen lassen. Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher von einer markenmäßigen Verwendung des Zeichens "[X.]" durch die Markeninhaberin auch schon vor dem Eintragungszeitpunkt auszugehen. 20 b) Das [X.] hat angenommen, dass es sich bei dem Begriff "[X.]" um eine für die fraglichen Dienstleistungen von Hause aus glatt beschreibende Gattungsbezeichnung handelt, bei der wegen der teilweise noch bestehenden und im Übrigen noch nicht lange zurückliegenden Monopolstel-lung und der dadurch geprägten Verkehrsanschauung zu einer [X.] - 10 - setzung eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit als Marke erforderlich ge-wesen sei. Diese sei durch die Ergebnisse der Verkehrsbefragungen von Mai 2000, November/Dezember 2002 und September/Oktober 2005 nicht [X.]. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. [X.]) Das [X.] ist allerdings zutreffend davon ausgegan-gen, dass die Markeninhaberin sich ungeachtet des früheren Postmonopols, das zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] noch in einem Teilbereich fortbestand, auf eine Durchsetzung der Marke berufen kann (vgl. [X.] GRUR 2002, 804 [X.]. 65 - [X.]/[X.]; [X.] [X.], 760 [X.]. 18 - [X.]). In einer Situation, in der ein Anbieter aufgrund einer Monopol-stellung eine bestimmte Leistung als einziger anbietet, ist jedoch zu prüfen, ob der Verkehr, der die von Haus aus beschreibende Angabe der angebotenen Leistung mit dem Angebot des Monopolisten identifiziert, diese Bezeichnung wirklich als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der angebotenen Leis-tung betrachtet. In einem solchen Fall liegt es zwar nahe, dass der Verkehr den Gattungsbegriff mit dem alleinigen Anbieter in Verbindung bringt, ohne darin aber zugleich einen Herkunftshinweis zu erblicken (vgl. [X.]Z 30, 357, 365 - [X.]). Entsprechendes gilt, wenn der Markeninhaber in der Vergangenheit über eine Monopolstellung verfügte, die die gegenwärtige Verkehrsauffassung nach wie vor beeinflusst. 22 [X.]) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde indessen, das Bundespatent-gericht habe keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob im Zeit-punkt der Eintragung der Marke - am 3. November 2003 - und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag - am 15. November 2006 - die Vor-aussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] vorge-legen hätten. 23 - 11 - 24 (1) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass die von ihm für erforderlich angesehene nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung in der Gesamtbevölkerung auf der Grundlage der Ergebnisse der von der Markenin-haberin vorgelegten demoskopischen Gutachten im Eintragungszeitpunkt nicht gegeben war. Das [X.] -Gutachten weise für Mai 2000 einen Anteil von 71,1% der Gesamtbevölkerung auf, die die Bezeichnung "[X.]" der Markenin-haberin zutreffend zuordneten. Aus dem Verkehrsgutachten für Novem-ber/Dezember 2002 der N.

folge ein [X.] von 84,6% der Gesamtbevölkerung. Diese Werte reichten für eine nahezu einhellige [X.] nicht aus. (2) Diese Beurteilung des [X.] hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 25 Die Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 3 [X.] erlangt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der [X.] zu beantworten, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die fraglichen Dienstleistungen als von einem bestimmten Unter-nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Dienstleistung damit von den Leistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. [X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 54 - [X.], zu Art. 3 Abs. 3 [X.]; [X.] [X.], 710 [X.]. 26 - [X.]). Dabei kann für die Feststellung des im Einzelfall erforderli-chen [X.]s nicht von festen Prozentsätzen ausgegangen wer-den, auch wenn - sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Beurtei-lung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchset-zung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden kann (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZB 54/98, [X.], 1042, 1043 = [X.], 1205 - [X.] UND [X.]; [X.]. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, [X.], 510 [X.]. 23 = 26 - 12 - [X.], 791 - Milchschnitte). Handelt es sich jedoch um einen Begriff, der die fraglichen Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deut-lich höheren [X.] in Betracht ([X.] [X.], 760 [X.]. 20 - [X.]). Denn ein sehr bekannter beschreibender Begriff kann [X.]. 3 Abs. 3 [X.] (§ 8 Abs. 3 [X.]) nur bei einer langen und intensiven Benutzung der Marke erlangen (für eine sehr bekannte geographische Herkunftsangabe [X.] GRUR 1999, 723 [X.]. 50 - [X.]; [X.], Markenrecht, 3. Aufl., § 8 [X.]. 436 d). Dementsprechend hat der Senat auch nach Inkrafttreten des [X.]es im Einzelfall eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung als notwendig angesehen (vgl. [X.]Z 156, 112, 125 - Kinder I; [X.] [X.], 760 [X.]. 24 - [X.]; [X.], Urt. v. [X.], [X.], 1066 [X.]. 34 = [X.], 1466 - Kinderzeit; ebenso [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 8 [X.]. 331; v. Gamm in Büscher/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 [X.] [X.]. 54; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht [X.]. 663; a.[X.] in v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 8 [X.] [X.]. 187). Von diesem Ansatz ist auch das [X.] ausgegangen. Es hat jedoch die Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 [X.] überspannt, indem es für die Verkehrsdurchsetzung einen An-teil von nahezu 85% der Gesamtbevölkerung, die den Begriff "[X.]" als Hin-weis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassen, nicht hat ausreichen lassen (vgl. auch Kn[X.]k, GRUR 1995, 103, 109; [X.], [X.], 10, 12). 27 Das von der Markeninhaberin vorgelegte N.

-Gutachten für November/Dezember 2002, das der Markeneintragung im November 2003 zeit-lich am nächsten kommt, wies einen Anteil von 84,6% der allgemeinen [X.] - 13 - kehrskreise auf, die die Bezeichnung "[X.]" bei der Beförderung von Briefen und Warensendungen als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen auffassten. Damit wird die im Regelfall untere Grenze von 50% so deutlich überschritten, dass die Anforderungen erfüllt sind, die vorliegend an eine Verkehrsdurchset-zung eines glatt beschreibenden Begriffs zu stellen sind. Die Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung eines glatt beschreibenden Begriffs dürfen nicht so hoch angesiedelt werden, dass eine Verkehrsdurchsetzung in der Praxis von vornherein ausgeschlossen wird ([X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 8 [X.]. 331; [X.]., [X.], 569, 572). Zudem besteht im Streitfall auch kein Anlass, im Hinblick auf den spezifi-schen Charakter der von Hause aus für die in Rede stehenden Dienstleistungen beschreibenden Bezeichnung "[X.]" beson[X.] hohe Anforderungen an die Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] zu stel-len. An[X.] als im Fall "[X.]" ([X.] [X.], 760) geht es im Streitfall nicht um einen Wandel von einem Gattungsbegriff zu einem Herkunftshinweis, durch den eine beschreibende Verwendung weitgehend ausgeschlossen wird. Denn auch wenn sich "[X.]" als Herkunftshinweis für die Erbringung von Postdienstleistungen durchgesetzt haben sollte, steht der beschreibende Cha-rakter des Begriffs "Post" für den Gegenstand der Dienstleistung außer Zweifel. Der Schutzumfang der Wortmarke "[X.]" ist daher wegen der beschreibenden Funktion der Angabe durch die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] eng bemessen. Wettbewerbern der Markeninhaberin ist die auch kennzeichenmäßi-ge Verwendung nicht verboten, die in einer den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechenden Weise erfolgt. Dies ist der Fall, wenn die Wettbewerber die von ihnen benutzten Kennzeichen durch Zusätze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort "[X.]" abgrenzen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Markeninhaberin die Verwechslungsge-29 - 14 - fahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erhöhen (vgl. [X.] [X.], 798 [X.]. 23 - [X.] I; [X.], 1206 [X.]. 25 - CITY [X.]). 30 (3) Das [X.] hat seine Beurteilung, dass die Marke [X.] Verkehrsdurchsetzung entgegen § 8 [X.] eingetragen worden ist, zu-sätzlich darauf gestützt, dass die [X.] in den von der [X.] im Eintragungsverfahren vorgelegten demoskopischen Gutachten unzu-treffend ermittelt worden seien. Von dem im [X.] -Gutachten ausgewiesenen Zuordnungswert von 71,1% für Mai 2000 müsse ein Abschlag vorgenommen werden, weil lenkend Einfluss auf die Antworten der seinerzeit Befragten ge-nommen worden sei. Aus diesem Gutachten folge daher nur eine [X.] von unter 70%. Bei dem N.

-Gutachten sei nicht nach- vollziehbar, wie der [X.] von 84,6% ermittelt worden sei. [X.] sei der Anteil derjenigen Befragten, die die Marke "[X.]" nicht der Mar-keninhaberin, sondern einem anderen Unternehmen zugerechnet hätten. Nicht zugunsten der Markeninhaberin dürften auch solche Antworten gewertet wer-den, denen nicht deutlich zu entnehmen sei, dass die Befragten in der [X.] Marke einen Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb sähen. Danach ergebe sich nur noch ein [X.] von 78,4%, der für eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs "[X.]" nicht ausreiche. Diese Erwägungen des [X.] tragen nicht seine Annahme, die Marke "[X.]" sei mangels Verkehrsdurchsetzung entgegen § 8 [X.] eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 [X.]). (4) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das [X.] die Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 [X.] zum [X.] unter Verstoß gegen den [X.] verneint und dem Markeninhaber die Feststellungslast im Falle der [X.] auferlegt hat. 31 - 15 - 32 Im Löschungsverfahren vor dem [X.] und dem [X.] ist gemäß § 59 Abs. 1, § 73 Abs. 1 [X.] von Amts wegen zu prüfen, ob der Eintragung der Marke ein Schutzhindernis zum maßgeblichen Zeitpunkt entgegenstand. Entscheidend ist, ob das [X.] tatsächlich vorlag und nicht, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist ([X.]Z 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; [X.] 5, 157, 160; 11, 125, 133; 20, 250, 258; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 50 [X.]. 19). Lässt sich im Nachhinein mit der erforderlichen Sicherheit nicht mehr aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt vorlag, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers und nicht des Markeninhabers. Der Antragsteller des [X.] trägt für die Voraussetzungen einer ihm günstigen Rechtsnorm - hier des Vorliegens eines Schutzhindernisses im Löschungsver-fahren - die Feststellungslast ([X.]Z 42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; [X.] 20, 250, 257; 22, 81, 83; 38, 131, 136; [X.] [X.]O § 50 [X.]. 37; In-gerl/[X.] [X.]O § 50 [X.]. 19; [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 73 [X.]. 8; [X.] in v. Schultz [X.]O § 73 [X.] [X.]. 9; [X.]/[X.]/ [X.] [X.]O § 59 [X.] [X.]. 11). Dabei dürfen allerdings dem Antragsteller im Hinblick auf die Schwierigkeiten, im Nachhinein das Fehlen einer [X.] zum Eintragungszeitpunkt nachzuweisen (vgl. BPatG [X.], 420, 425), keine nahezu unüberwindbaren [X.] aufer-legt werden. So können ihm Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen ei-ner Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen. Danach begegnet die Annahme des [X.], im Eintra-gungszeitpunkt hätten die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der Marke "[X.]" nicht vorgelegen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das 33 - 16 - [X.] hat die Frage einer Verkehrsdurchsetzung nicht anhand einer Gesamtschau aller relevanten Umstände beurteilt (siehe oben unter III 4 b [X.] (2)), sondern ausschließlich auf die von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachten für Mai 2000 und November 2002 abgestellt. Zu diesen Gutachten hat das [X.] festgestellt, dass sie - ab-gesehen von dem ausgewiesenen [X.] (vgl. oben unter III 4 b [X.] (1)) - wegen methodischer Bedenken nicht geeignet seien, den Nach-weis einer Verkehrsdurchsetzung zu erbringen. Daraus ergibt sich aber nicht die für die Löschung der Markeneintragung erforderliche positive Feststellung, dass eine Verkehrsdurchsetzung im maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorlag. Hatte das [X.] methodische Bedenken gegen die vorgelegten [X.], hätte es diese aufgrund des [X.] mit den Verfahrensbeteiligten erörtern und ihnen Gelegenheit geben müs-sen, unter Berücksichtigung der wechselseitigen Mitwirkungspflichten zu den relevanten Umständen ergänzend vorzutragen und Beweismittel vorzulegen. Soweit für die Überzeugungsbildung erforderlich, hätte es von Amts wegen ein demoskopisches Gutachten einholen müssen. [X.] danach Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung, durfte das [X.] im Hinblick darauf, dass die Feststellungslast bei der Antrag-stellerin und nicht bei der Markeninhaberin liegt, nicht die Löschung der [X.] beschließen. cc) Das [X.] ist davon ausgegangen, dass auch zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] fortbestanden hat (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. 34 (1) Die von der Markeninhaberin für September/Oktober 2005 vorgelegte [X.], die der Entscheidung über den Löschungsantrag zeitlich am 35 - 17 - nächsten kommt, weist einen [X.] von 83,9% auf. Dieses Er-gebnis, das nur unwesentlich unter dem im N.

-Gutachten für [X.]/Dezember 2002 ermittelten Wert von 84,6% liegt, lässt - seine Richtig-keit unterstellt - nicht den Schluss zu, die Marke habe sich nicht als [X.] durchgesetzt (siehe oben unter III 4 b [X.] (2)). (2) Das [X.] hat allerdings auch gegen das Gutachten aus dem Jahre 2005 methodische Bedenken erhoben und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass nur 64,2% der befragten Personen die Marke "[X.]" richtig zu-geordnet hätten und auch bei einer Würdigung der Ergebnisse des Gutachtens jeweils zugunsten der Markeninhaberin lediglich ein Anteil von 70% erreicht werde. 36 Diese Beurteilung des [X.] begegnet denselben durch-greifenden rechtlichen Bedenken, wie sie für die Würdigung des für den Eintra-gungszeitpunkt vorgelegten N.

-Gutachtens von November/[X.] gelten (siehe oben unter III 4 b [X.] (4)). Die Bedenken gegen den Be-weiswert des von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutach-tens lassen nicht den Schluss zu, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung nicht vor-lagen. 37 - 18 - IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-richt zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 [X.]). 38 Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 10.04.2007 - 26 W(pat) 27/06 -