Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.05.2016, Az. 3 AZR 794/14

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine betriebliche Berufsunfähigkeitsrente zu zahlen.

Die im April 1958 geborene Klägerin war vom 1. Jan[X.]r 1978 bis zum 30. September 2008 bei der Rechtsvorgängerin der [X.], der [X.], in [X.] beschäftigt.

Die betriebliche Altersversorgung der Klägerin richtet sich nach der Betriebsvereinbarung zur Versorgungsordnung vom 30. Dezember 1994 (im [X.]olgenden [X.] 1994), die [X.]. bestimmt:

Die Rechtsvorgängerin der [X.] schloss nach dem - von der Klägerin mit Nichtwissen bestrittenen - Vorbringen der [X.] den Kollektivversicherungsvertrag mit der [X.]ruppennummer 00[X.] 330 mit der [X.] vom 7./19. März 2007. Dieser bestimmt [X.].:

Die besonderen Bedingungen für den Tarif [X.] enthalten [X.]. folgende Bestimmungen:

Mit Schreiben vom 7. Mai 2007 erteilte die [X.] der Klägerin einen „Nachweis über den Stand Ihrer betrieblichen Altersversorgung zum Stichtag 01.01.2007“. Darin heißt es [X.].:

Im Oktober 2007 schlossen die Rechtsvorgängerin der [X.] und der bei ihr bestehende Betriebsrat einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. Von der geplanten Betriebsänderung war auch der Arbeitsplatz der Klägerin betroffen. Die Klägerin vereinbarte am 31. Jan[X.]r 2008 mit der Rechtsvorgängerin der [X.] die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2008 gegen Zahlung einer Abfindung entsprechend den Regelungen des Sozialplans. [X.]leichzeitig schloss die Klägerin mit der [X.] - Betriebsstätte M einen Transfer-Arbeitsvertrag für die [X.] vom 1. Oktober 2008 bis zum 30. September 2009.

Unter dem 24. Oktober 2008 wandte sich die Rechtsvorgängerin der [X.] an die Klägerin. Dieses Schreiben - das die Klägerin nach ihrem Vorbringen jedenfalls im [X.] nicht erhalten hat - lautet auszugsweise:

Der im Schreiben in Bezug genommene Berechnungsbogen enthält unter „VII. Anmerkung“ [X.]. folgenden Text:

[X.] wurde die Beklagte Rechtsnachfolgerin der vormaligen Arbeitgeberin.

Mit Bescheid vom 31. Oktober 2011 wurde der Klägerin für die [X.] vom 1. August 2011 befristet bis zum 31. Dezember 2012 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung aus der gesetzlichen Rentenversicherung bewilligt. Diese wurde mit Bescheid vom 25. September 2012 bis zum 31. Dezember 2015 verlängert.

Nach erfolgloser außergerichtlicher [X.]eltendmachung im Dezember 2012 hat die Klägerin mit ihrer Klage die Zahlung einer betrieblichen Berufsunfähigkeitsrente für die [X.] vom 1. Jan[X.]r 2013 bis zum 31. Dezember 2015 zunächst iHv. 337,00 Euro monatlich, die sie im Laufe des Rechtsstreits auf einen Betrag iHv. 215,98 Euro brutto monatlich reduziert hat, verlangt und die Auffassung vertreten, ihr stehe eine betriebliche Berufsunfähigkeitsrente zu.

Die Beklagte habe von der Möglichkeit der Wahl der versicherungsförmigen Lösung innerhalb der dreimonatigen [X.]rist des § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] keinen [X.]ebrauch gemacht. Die hierzu erforderliche Erklärung gegenüber der Klägerin könne nicht bereits in der Versorgungsordnung abgegeben werden. Vielmehr handle es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige [X.]estaltungserklärung des Arbeitgebers. Das Schreiben vom 7. Mai 2007 sei vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugegangen und könne bereits deshalb kein wirksames Verlangen der versicherungsförmigen Lösung sein; auch inhaltlich genüge es den Anforderungen des [X.]esetzes nicht. Das Schreiben vom 24. Oktober 2008 habe sie innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erhalten. Im Übrigen erkläre sie sich mit Nichtwissen dazu, ob dem Versicherer das Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung zugegangen sei. Auch seien die sog. [X.] Auflagen nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] nicht erfüllt.

Über die Möglichkeit der Übernahme der Versicherung sei sie von der [X.] nicht rechtzeitig unterrichtet worden. Diese habe damit ihr obliegende Hinweis- und [X.]ürsorgepflichten verletzt. Das Schreiben vom 7. Mai 2007 sei nicht ausreichend.

Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Interesse - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, eine Berufsunfähigkeitsrente stehe der Klägerin nicht zu. Die Klägerin sei nicht wie von der [X.] 1994 vorausgesetzt auf nicht absehbare Dauer berufsunfähig, denn ihre Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung wegen Erwerbsminderung sei lediglich befristet bewilligt. Die vormalige Arbeitgeberin habe die Wahl der versicherungsförmigen Lösung bereits in der [X.] 1994 getroffen. Jedenfalls das Schreiben vom 7. Mai 2007 stelle ein ordnungsgemäßes Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung dar. Das Verlangen des Arbeitgebers könne bereits vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Die Behauptung der Klägerin, sie habe das Schreiben vom 24. Oktober 2008 nicht erhalten, sei nicht glaubhaft. Sämtliche Arbeitnehmer der vormaligen Arbeitgeberin hätten nach ihrem Ausscheiden im Oktober 2008 ein solches Schreiben erhalten.

Weder die Beklagte selbst noch ihre Rechtsvorgängerin hätten bestehende Hinweis- oder [X.]ürsorgepflichten verletzt. Ein Schadensersatzanspruch bestehe daher nicht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Mit der vom [X.] gegebenen [X.]egründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Ob die Klage begründet ist, kann vom Senat auf der [X.]rundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Es steht noch nicht fest, ob die Klägerin gegen die [X.]eklagte einen Anspruch auf betriebliche [X.]erufsunfähigkeitsrente nach § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] iHv. 215,98 Euro brutto monatlich hat oder ob dieser Anspruch aufgrund eines Verlangens der vormaligen Arbeitgeberin nach § 2 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] wirksam auf die Leistungen aus der Direktversicherung beschränkt wurde. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. [X.]ei einer Direktversicherung nach § 1b Abs. 2 [X.] sieht das [X.] zwei unterschiedliche Möglichkeiten zur Aufrechterhaltung unverfallbarer Versorgungsanwartschaften vor. So bestimmt § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] bei einer Direktversicherung, dass dann, wenn der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des § 1b Abs. 1 und Abs. 5 [X.] vor Eintritt des [X.] ausgeschieden ist, § 2 Abs. 1 [X.] gilt; die Vorschrift ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach § 2 Abs. 1 [X.], soweit er über die vom Versicherer nach dem Versicherungsvertrag aufgrund der [X.]eiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] tritt an die Stelle dieser Ansprüche auf Verlangen des Arbeitgebers die von dem Versicherer aufgrund des Versicherungsvertrages zu erbringende Versicherungsleistung, wenn die drei sog. [X.] Auflagen nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] erfüllt sind. Der Arbeitgeber kann nach § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] sein Verlangen nach Satz 2 nur innerhalb von drei Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers diesem und dem Versicherer mitteilen.

Ausschließlich der Arbeitgeber hat daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3, Satz 3 [X.] - die Möglichkeit, statt der arbeitsvertraglichen Lösung die versicherungsförmige Lösung zu wählen (vgl. [X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] - Rn. 22). Diese Wahlmöglichkeit ist eine Regelung zugunsten des Arbeitgebers (vgl. [X.]. 7/1281 S. 25 f.). [X.]ei einer Direktversicherung wird häufig das bis zum vorzeitigen Ausscheiden des Arbeitnehmers angesammelte geschäftsplanmäßige Deckungskapital des Versicherers - und dementsprechend auch die nach dem Versicherungsvertrag dem Arbeitnehmer zustehende Leistung - für die Erfüllung des ratierlich berechneten Anspruchs des vorzeitig mit unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedenen Arbeitnehmers nicht ausreichen. Die Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] soll dem Arbeitgeber - wenn er die in § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] geregelten [X.] Auflagen erfüllt - die Möglichkeit geben, den Anspruch des ausgeschiedenen Arbeitnehmers durch Wahl der versicherungsförmigen Lösung der Höhe nach gleichwohl auf den nach dem Versicherungsvertrag bestehenden Anspruch zu beschränken und die Ergänzungshaftung zu vermeiden. Durch die Wahlmöglichkeit soll dem Arbeitgeber insbesondere auch der Abschluss von Direktversicherungen für bereits längere [X.] im Unternehmen beschäftigte Arbeitnehmer erleichtert werden (vgl. [X.]. 7/1281 S. 26). Aus dieser Zwecksetzung des § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] folgt, dass der Arbeitgeber in seiner Wahl grundsätzlich frei ist und keinen inhaltlichen [X.]indungen unterliegt. Er kann sich daher insbesondere auch für die dem Arbeitnehmer ungünstigere Lösung entscheiden ([X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] - Rn. 23).

Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] tritt die Leistung aus dem Versicherungsvertrag an die Stelle der Ansprüche nach Satz 1, dh. an die Stelle der Ansprüche aus dem ansonsten üblichen ratierlichen Quotierungsverfahren zur [X.]erechnung unverfallbarer Versorgungsanwartschaften. Durch die [X.]eschränkung auf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag wird somit sichergestellt, dass gegenüber dem Arbeitgeber keine weiteren Ansprüche mehr bestehen. Ersetzt somit die versicherungsförmige Lösung und damit der Anspruch gegen den Versicherer den bisher gegenüber dem Arbeitgeber bestehenden Verschaffungsanspruch, so hat dies zur Folge, dass der Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber endgültig untergeht (vgl. [X.] FS [X.] 2011 S. 165).

Erfüllt der Arbeitgeber die [X.] Auflagen der versicherungsförmigen Lösung nicht, kann er die versicherungsförmige Lösung nicht wählen, sodass die Höhe der unverfallbaren Anwartschaft nach § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] ratierlich zu berechnen ist (Diller in Schlewing/[X.]/[X.]/Schnitker Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Stand Oktober 2015 Teil 10 [X.] Rn. 234). [X.]leiches gilt, wenn der Arbeitgeber sein Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung entgegen § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers sowohl diesem als auch dem Versicherer mitteilt.

II. Ob die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten rechtzeitig ein Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] gegenüber der mit einer gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft ausgeschiedenen Klägerin erklärt hat, kann auf der [X.]rundlage der bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.

1. Die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten hat für den Fall der [X.]erufsunfähigkeit entsprechend ihrer Verpflichtung aus Art. 6.3 [X.] 1994 eine Direktversicherung abgeschlossen und die Klägerin ist vor Eintritt des [X.] am 1. August 2011 aus dem Arbeitsverhältnis mit der Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten am 30. September 2008 ausgeschieden. Zu diesem [X.]punkt war die Anwartschaft der Klägerin auf Leistung der betrieblichen Altersversorgung nach § 1b Abs. 1 iVm. § 30f Abs. 1 [X.] auch unverfallbar. Am 30. September 2008 hatte die im April 1958 geborene Klägerin ihr 35. Lebensjahr vollendet und die ihr zum 1. Juli 1994 (Art. 11 [X.] 1994) erteilte Versorgungszusage bestand seit mehr als zehn Jahren.

2. Das [X.] ist ohne ausreichende tatsächliche Feststellungen davon ausgegangen, das Schreiben vom 7. Mai 2007 stelle ein ordnungsgemäßes Verlangen der Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten und vormaligen Arbeitgeberin nach der versicherungsförmigen Lösung nach § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] dar.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das [X.] zwar angenommen, dass das Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung auch bereits vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden kann. Allerdings hat es verkannt, dass das Verlangen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses stehen muss. Ob dies vorliegend hinsichtlich des Schreibens vom 7. Mai 2007 anzunehmen ist, kann auf der [X.]rundlage der bisherigen Feststellungen des [X.]s vom Senat nicht beurteilt werden.

aa) [X.] der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung wählen, so hat er dieses Verlangen dem Arbeitnehmer und dem Versicherer innerhalb von drei Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers mitzuteilen (§ 2 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Ihrer Rechtsnatur nach ist die Erklärung des Arbeitgebers eine einseitige empfangsbedürftige [X.]enserklärung. Auf sie sind die [X.]estimmungen des bürgerlichen Rechts über Rechtsgeschäfte (§§ 104 ff. [X.][X.][X.]) anzuwenden. Die Wirksamkeit der Erklärung tritt demnach erst mit Zugang beim Empfänger ein (§§ 130 ff. [X.][X.][X.]; vgl. etwa [X.] in [X.]lomeyer/[X.]/Otto [X.] 6. Aufl. § 2 Rn. 238; [X.]/[X.] [X.] Stand August 2015 [X.]d. I § 2 Rn. 175; [X.]/Kisters-Kölkes/[X.]erenz/[X.] [X.] 6. Aufl. § 2 Rn. 140).

bb) [X.] kann - wie vom [X.] zu Recht angenommen - nach Sinn und Zweck des § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] nicht nur nach, sondern auch vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Dies setzt aber voraus, dass zu diesem [X.]punkt bereits ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses besteht. Dies ergibt die Auslegung der Vorschrift. Ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, steht noch nicht fest.

(1) Der Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] deutet darauf hin, dass die Erklärung nur innerhalb eines [X.]raums von drei Monaten ab der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses abgegeben werden kann. Aus Sinn und Zweck des [X.]esetzes ergibt sich jedoch, dass die Erklärung des Verlangens bereits vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen kann. Es muss jedoch zu diesem [X.]punkt bereits die [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht stehen und damit ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der [X.]eendigung bestehen.

Ausweislich der [X.]esetzesbegründung dient die Fristbestimmung dazu, dem Arbeitnehmer möglichst bald Klarheit über die nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis entstandene Rechtsposition zu verschaffen ([X.]. 7/1281 S. 26). Diesem Zweck wird auch ein Verlangen des Arbeitgebers gerecht, das bereits vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt wird. Mit der Festlegung einer Frist wollte der [X.]esetzgeber lediglich sicherstellen, dass die Erklärung rechtzeitig nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers abgegeben wird. Das Prinzip der Rechtsklarheit und der Schutz des Arbeitnehmers werden durch eine vorherige Erklärung des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt (vgl. [X.] in [X.]lomeyer/[X.]/Otto [X.] § 2 Rn. 245). Die Formulierung des [X.]esetzes stellt sicher, dass das Verlangen nach dem Ablauf der Frist nicht mehr rechtswirksam erklärt werden kann. Es ist aber kein [X.]rund ersichtlich, weshalb der Arbeitgeber nicht bereits mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses oder dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages dem Arbeitnehmer das Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung erklären können soll. [X.]leiches gilt, wenn der Arbeitnehmer eine Eigenkündigung erklärt hat oder eine konkrete [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen [X.]ründen unmittelbar bevorsteht. Auch in diesen Fällen ist die vom [X.]esetz angestrebte Rechtssicherheit bis zum Ablauf der in § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] festgelegten Frist gewährleistet.

Dem steht - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entgegen, dass im [X.]punkt der Erklärung des Arbeitgebers noch nicht feststeht, ob die Wahl der versicherungsförmigen Lösung durch den Arbeitgeber wirksam sein wird, da die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] noch offen ist. Für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] räumt das [X.]esetz dem Arbeitgeber eine dreimonatige Frist seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers ein. Es ist daher der gesetzlichen Regelung immanent, dass die Erklärung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer zu einem [X.]punkt zugehen kann, zu dem die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] noch nicht erfüllt sind und ggf. deren Erfüllbarkeit bis zum Ablauf der dreimonatigen Frist noch nicht feststeht.

Ein vor der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erklärtes Verlangen setzt aber für dessen Rechtswirksamkeit voraus, dass die Erklärung sich auf eine konkret vorhersehbare [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses bezieht. Das [X.]esetz hat den Zweck, dem Arbeitnehmer durch das Verlangen des Arbeitgebers Rechtssicherheit in der konkreten Situation zu verschaffen, die zum Ausscheiden mit der gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft führt. Auf diese Situation muss das Verlangen bezogen sein. Ein Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung ohne [X.]ezug zu einer konkret bevorstehenden [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllt den [X.]esetzeszweck nicht.

(2) Das [X.] hätte deshalb prüfen müssen, ob beim Zugang des Schreibens der Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten vom 7. Mai 2007 bei der Klägerin die bevorstehende [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin bereits absehbar war und damit ein sachlicher und zeitlicher Zusammenhang mit der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses bestand. Zwar haben die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten den Aufhebungsvertrag erst am 31. Januar 2008 geschlossen. Dieser Aufhebungsvertrag wurde jedoch auf der [X.]rundlage eines Sozialplans vom 5. Oktober 2007 vereinbart. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass über die im [X.] tatsächlich erfolgte [X.]etriebsänderung bereits im Frühjahr 2007 zwischen den [X.]etriebsparteien Verhandlungen stattfanden und der Klägerin bekannt war, dass infolge der geplanten [X.]etriebsänderung auch die [X.]eendigung ihres Arbeitsverhältnisses in absehbarer [X.] zu erwarten war. An dahin gehenden Feststellungen fehlt es bislang.

cc) Das [X.] hat ferner übersehen, dass die gebotene Rechtssicherheit auch Klarheit des Arbeitnehmers hinsichtlich der Versicherung erfordert. Er ist sonst nicht in der Lage, die Versicherung mit eigenen [X.]eiträgen fortzuführen, wie es § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 [X.] vorsieht. Der Arbeitnehmer muss deshalb bei Zugang des Verlangens des Arbeitgebers ohne Weiteres und ohne dass es Erkundigungen seinerseits bedarf, die erforderlichen Versicherungsdaten wie Versicherungsgesellschaft und Versicherungsvertragsnummer erfahren können. Das kann etwa über einen Anschlag am [X.] oder eine Mitteilung im Intranet geschehen; die Möglichkeit sich die Daten bei der Personalabteilung zu verschaffen, reicht hingegen nicht. Auch insoweit fehlt es an tatsächlichen Feststellungen.

III. Die Entscheidung des [X.]s erweist sich auch nicht aus anderen [X.]ründen als richtig, § 561 ZPO.

1. [X.] gegenüber der Klägerin war nicht aufgrund von Art. 6.3 [X.] 1994 entbehrlich. Zwar ist dort geregelt, dass die versicherungsförmige Lösung gilt. § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfordert jedoch eine Erklärung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Daran fehlt es insoweit. Eine [X.]etriebsvereinbarung enthält trotz ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 [X.]etrV[X.]) keine [X.]enserklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern, sondern beinhaltet Rechtsnormen. Zudem sind Regelungen in einer Versorgungsordnung allenfalls geeignet, die Zulässigkeit einer Erklärung des Verlangens nach der versicherungsförmigen Lösung zu regeln, nicht aber das Verlangen zu ersetzen (vgl. [X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] - Rn. 26).

2. Die Klage war auch nicht bereits deshalb unbegründet, weil die Klägerin nicht berufsunfähig war. Das [X.] hat zu Recht erkannt, dass die Klägerin - entgegen der Auffassung der [X.]eklagten - seit dem 1. August 2011 berufsunfähig im Sinne von Art. 1.11 [X.] 1994 ist.

a) [X.]erufsunfähigkeit liegt nach Art. 1.11 [X.] 1994 vor, wenn das Mitglied infolge objektiv nachweisbarer Krankheit oder Körperverletzung auf nicht absehbare [X.] zu mindestens 50 % außerstande ist, seinen [X.]eruf oder eine andere Erwerbstätigkeit auszuüben, die seiner Lebensstellung, seinen Kenntnissen und Fähigkeiten angemessen ist. [X.]erufsunfähigkeit im Sinne von Art. 1.11 [X.] 1994 ist nach der Regelung und der von ihr in [X.]ezug genommenen Anlage auf jeden Fall gegeben, wenn ein dahin gehender [X.]escheid der gesetzlichen Rentenversicherung vorliegt. Die Anlage 1 zur [X.] 1994 gibt den Wortlaut der im [X.]punkt des Abschlusses der [X.] 1994 gültigen §§ 43, 44 S[X.][X.] VI aF wieder.

b) Die Klägerin erfüllt jedenfalls die Voraussetzungen von Art. 1.11 Satz 2 [X.] 1994. Zwar liegt kein [X.]escheid der gesetzlichen Rentenversicherung über eine [X.]erufs- oder Erwerbsunfähigkeit der Klägerin vor. Die Klägerin bezieht jedoch auf der [X.]rundlage eines [X.]escheids der gesetzlichen Rentenversicherung eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Dieser [X.]escheid über eine Rente wegen voller Erwerbsminderung steht einem [X.]escheid über [X.]erufs- oder Erwerbsunfähigkeit iSd. Art. 1.11 [X.] 1994 gleich.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesarbeitsgerichts ist bei der Auslegung der [X.]egriffe der [X.]erufs- und Erwerbsunfähigkeit in [X.] regelmäßig von einer Kopplung an das Sozialversicherungsrecht auszugehen (vgl. [X.] 20. Februar 2001 - 3 [X.]; 14. Dezember 1999 - 3 [X.] - zu I 1 der [X.]ründe; 24. Juni 1998 - 3 [X.] - zu [X.] II 1 der [X.]ründe, [X.]E 89, 180; 19. April 1983 - 3 [X.] - zu I 1 b (2) der [X.]ründe). Der Arbeitgeber ist zwar nicht verpflichtet, sich am gesetzlichen Rentenversicherungsrecht zu orientieren (vgl. [X.] 20. Oktober 1987 - 3 [X.] -). Der [X.]punkt des Eintritts des [X.] muss auch nicht zwingend mit dem [X.]punkt übereinstimmen, der im [X.]escheid des Sozialversicherungsträgers angegeben ist, sondern kann im Wege der Vertragsfreiheit auch anderweitig festgelegt werden (vgl. etwa [X.] 14. Januar 1986 - 3 [X.] - zu II 1 b der [X.]ründe). Sieht der Arbeitgeber aber davon ab, die [X.]egriffe der [X.]erufs- und Erwerbsunfähigkeit selbst zu definieren und den Eintritt des [X.] eigenständig festzulegen, will er damit in der Regel die sozialversicherungsrechtlichen [X.]egebenheiten übernehmen ([X.] 11. Oktober 2011 - 3 [X.] 795/09 - Rn. 25).

bb) Jedenfalls Art. 1.11 Satz 2 [X.] 1994 knüpft an die sozialversicherungsrechtlichen [X.]egriffe der [X.]erufs- und Erwerbsunfähigkeit an. Mit dem Erfordernis, eines dahin gehenden [X.]escheids und mit dem Verweis auf die Anlage zur [X.] 1994, in der §§ 43, 44 S[X.][X.] VI aF zitiert und darin die [X.]egriffe [X.]erufs- und Erwerbsunfähigkeit definiert werden, ist hinreichend klargestellt, dass die [X.]egriffe [X.]erufs- und Erwerbsunfähigkeit in der [X.] 1994 iSd. sozialversicherungsrechtlichen Sprachgebrauchs gemeint sind.

cc) Art. 1.11 Satz 2 [X.] 1994 enthält eine dynamische [X.]ezugnahme auf die [X.]egrifflichkeiten des jeweils geltenden Sozialversicherungsrechts, obschon Art. 1.11 [X.] 1994 durch seine [X.]ezugnahme auf die in der Anlage zur [X.] 1994 beigefügten Vorschriften der §§ 43, 44 S[X.][X.] VI in ihrer im [X.]punkt des Abschlusses der [X.] 1994 geltenden Fassung verweist. Statische Verweisungen und die damit verbundene Festschreibung bestimmter Regelungen sind die Ausnahme und müssen deshalb deutlich zum Ausdruck gebracht werden (vgl. [X.] 9. Oktober 2012 - 3 [X.] 539/10 - Rn. 32; 19. April 2011 - 3 [X.] 272/09 - Rn. 26; 16. Dezember 2009 - 5 [X.] 888/08 - Rn. 14). Anhaltspunkte hierfür sind nicht ersichtlich.

dd) Die dynamische [X.]ezugnahme auf die sozialversicherungsrechtlichen [X.]egrifflichkeiten führt dazu, dass nach Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2001 [X.]erufsunfähigkeit iSd. Art. 1.11 Satz 2 [X.] 1994 auch gegeben ist, wenn der Arbeitnehmer eine gesetzliche Rente wegen voller Erwerbsminderung iSv. § 43 Abs. 2 Satz 2 S[X.][X.] VI nF erhält (vgl. zur Erwerbsunfähigkeit: [X.] 19. April 2011 - 3 [X.] 272/09 - Rn. 27; 19. Januar 2011 - 3 [X.] 83/09 - Rn. 26, [X.]E 136, 374).

(1) Aus der zeitdynamischen [X.]ezugnahme auf die [X.]estimmungen des jeweils geltenden Sozialversicherungsrechts lässt sich der [X.]e der [X.]etriebsparteien entnehmen, die Zahlung der [X.]etriebsrente an der Entwicklung des Sozialversicherungsrechts auszurichten. Die [X.]etriebsrente soll immer dann gezahlt werden, wenn ein Tatbestand vorliegt, aufgrund dessen nach dem jeweils geltenden Sozialversicherungsrecht eine gesetzliche Rente wegen [X.]erufs- oder Erwerbsunfähigkeit gezahlt wird (vgl. hierzu [X.] 9. Oktober 2012 - 3 [X.] 539/10 - Rn. 33).

(2) Nach Inkrafttreten des [X.] zum 1. Januar 2001 kann der Arbeitnehmer durch einen [X.]escheid der Rentenversicherung eine [X.]erufs- oder Erwerbsunfähigkeit nicht mehr nachweisen; gemäß § 43 S[X.][X.] VI nF ist an die Stelle der Rente wegen [X.]erufsunfähigkeit und der Rente wegen Erwerbsunfähigkeit die Rente wegen Erwerbsminderung getreten. Nach § 43 Abs. 1 S[X.][X.] VI nF erhalten Versicherte, die wegen Krankheit oder [X.]ehinderung auf nicht absehbare [X.] außerstande sind, unter den üblichen [X.]edingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein, eine Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung. Versicherte, die wegen Krankheit oder [X.]ehinderung auf nicht absehbare [X.] außerstande sind, unter den üblichen [X.]edingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein, erhalten nach § 43 Abs. 2 S[X.][X.] VI nF eine Rente wegen voller Erwerbsminderung ([X.] 9. Oktober 2012 - 3 [X.] 539/10 - Rn. 27; 28. Juni 2011 - 3 [X.] 385/09 - Rn. 33, [X.]E 138, 184; 19. Januar 2011 - 3 [X.] 83/09 - Rn. 27, [X.]E 136, 374).

(3) [X.] wegen voller Erwerbsminderung entspricht nach Voraussetzungen und Inhalt der früheren Erwerbsunfähigkeitsrente. Nach § 44 S[X.][X.] VI aF ist erwerbsunfähig der Versicherte, der wegen Krankheit oder [X.]ehinderung auf nicht absehbare [X.] außerstande ist, eine Erwerbstätigkeit in gewisser Regelmäßigkeit auszuüben oder ausreichendes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zu erzielen. Auch am Rentenartfaktor, der sich nach § 67 S[X.][X.] VI aF bei Renten wegen Erwerbsunfähigkeit auf 1,0 belief, hat sich durch das S[X.][X.] VI nF nichts geändert. [X.]ei Renten wegen voller Erwerbsminderung beläuft sich dieser Faktor nach § 67 S[X.][X.] VI nF unverändert auf 1,0 ([X.] 28. Juni 2011 - 3 [X.] 385/09 - Rn. 34, [X.]E 138, 184; 19. April 2011 - 3 [X.] 272/09 - Rn. 29).

(4) Ein Erwerbsunfähiger ist stets auch berufsunfähig (vgl. [X.] 20. November 2001 - 3 [X.] 550/00 - zu I 2 c aa der [X.]ründe; 14. Dezember 1999 - 3 [X.] - zu I 1 c aa der [X.]ründe; [X.]S[X.] 14. März 1979 - 1 RA 27/76 -; 26. Mai 1964 - 12/4 [X.] - [X.]S[X.]E 21, 88). Derjenige Arbeitnehmer, der vollständig erwerbsgemindert iSd. § 43 Abs. 2 S[X.][X.] VI ist, ist „erst recht“ berufsunfähig iSd. auf das frühere gesetzliche Rentenrecht [X.]ezug nehmenden Versorgungsordnung (vgl. [X.] in [X.]lomeyer/[X.]/[X.]. § 1 Rn. 175).

(5) Daran ändert der Umstand nichts, dass die Erwerbsminderungsrente nach § 102 Abs. 2 S[X.][X.] VI nF regelmäßig nur befristet geleistet wird ([X.] in [X.]lomeyer/[X.]/[X.]. § 1 Rn. 175). Nach § 43 Abs. 2 S[X.][X.] VI nF setzt die [X.]ewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung voraus, dass die Erwerbsminderung auf nicht absehbare [X.] besteht. [X.]leichwohl werden Erwerbsminderungsrenten gemäß § 102 Abs. 2 Satz 1 S[X.][X.] VI nF grundsätzlich befristet geleistet. Die nur befristete [X.]ewilligung der gesetzlichen Rente wegen voller Erwerbsminderung kann der Erwerbsminderung auf nicht absehbare [X.] und damit der [X.]ewährung einer betrieblichen [X.]erufsunfähigkeitsrente daher nicht entgegenstehen.

IV. [X.] ist nicht zur Endentscheidung reif, § 563 Abs. 3 ZPO. Für das weitere Verfahren gibt der Senat folgende Hinweise:

1. Das [X.] wird die fehlenden Feststellungen nachzuholen haben. Soweit bei Zugang des Schreibens vom 7. Mai 2007 ein hinreichender [X.]ezug zu einer konkret bevorstehenden [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben sollte und die Klägerin die erforderlichen Versicherungsdaten ohne Weiteres bei Zugang des Schreibens feststellen konnte, entspricht das Schreiben den gesetzlichen Anforderungen. Aus ihm geht klar hervor, dass die Klägerin hinsichtlich der Invaliditätsversorgung auf Ansprüche gegen die Versicherung verwiesen wurde und sie keine Absicherung bei Invalidität hat, wenn sie die Versicherung nicht selbst fortführt.

2. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis kommen, die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten habe mit dem Schreiben vom 7. Mai 2007 gegenüber der Klägerin ihr Verlangen nach der versicherungsförmigen Lösung nicht wirksam erklärt, wird es der Klage stattzugeben haben, es sei denn, es gelangt zur Überzeugung, das Schreiben der Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten vom 24. Oktober 2008 sei der Klägerin bis spätestens 31. Dezember 2008 zugegangen. Inhaltlich bestehen hinsichtlich dieses Schreibens keine [X.]edenken, darin ein wirksames Verlangen der versicherungsförmigen Lösung zu sehen.

3. Sollte das [X.] nach der neuerlichen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten habe mit dem Schreiben vom 7. Mai 2007 gegenüber der Klägerin ihr Verlangen der versicherungsförmigen Lösung wirksam erklärt, wird es zu prüfen haben, ob die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten ihr Verlangen nach § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] auch gegenüber dem Versicherer geäußert hat. Hierzu hat das [X.] bislang keine genügenden Feststellungen getroffen.

Nach § 2 Abs. 2 Satz 3 [X.] ist das Verlangen der versicherungsförmigen Lösung auch dem Versicherer gegenüber zu erklären. Diese Erklärungspflicht dient der Rechtssicherheit sowohl des Arbeitnehmers als auch des Versicherers ([X.]. 7/1281 S. 26). Deshalb muss dem Versicherer bei Ablauf der im [X.]esetz festgelegten Frist von drei Monaten nach der [X.]eendigung des Arbeitsverhältnisses bekannt sein, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten [X.]punkt mit einer unverfallbaren Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder bereits ausgeschieden ist und der Arbeitgeber die versicherungsförmige Lösung gewählt hat. [X.]islang hat die [X.]eklagte hierzu lediglich vorgetragen, ihre Rechtsvorgängerin habe bereits im Kollektivversicherungsvertrag vom 7./19. März 2007 gegenüber dem Versicherer die versicherungsförmige Lösung verlangt. Hierzu bedarf es weiteren Sachvortrags.

4. Sollte das [X.] zur Überzeugung gelangen, die Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten habe sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber der Versicherung wirksam die versicherungsförmige Lösung gewählt, wird es schließlich zu prüfen haben, ob die materiellen Voraussetzungen der sog. [X.] Auflagen in § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] erfüllt sind.

a) Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] muss das [X.]ezugsrecht des Arbeitnehmers spätestens drei Monate nach seinem Ausscheiden unwiderruflich sein. Eine Abtretung oder [X.]eleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber darf nicht vorliegen. [X.]eitragsrückstände dürfen nicht bestehen. Ein [X.]eitragsrückstand ist dann nicht vorhanden, wenn die bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers angefallenen [X.]eitragsverpflichtungen des Arbeitgebers - in der Regel durch Erfüllung - erloschen sind (§§ 362 ff. [X.][X.][X.]; [X.] in [X.]lomeyer/[X.]/Otto [X.] § 2 Rn. 196). Abtretungen und [X.]eleihungen müssen bis zum Fristablauf endgültig beseitigt sein. [X.]eitragsrückstände müssen noch innerhalb der Frist getilgt werden ([X.] aaO Rn. 204). Hierzu wird das [X.] auf der [X.]rundlage des Vorbringens der Parteien die gebotenen Feststellungen zu treffen haben.

b) Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.] müssen die Überschussanteile nach dem Versicherungsvertrag vom [X.]eginn der Versicherung an, frühestens jedoch vom [X.]eginn der [X.]etriebszugehörigkeit an, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung verwendet werden. Dies erfordert, dass die Überschussanteile vollständig zugunsten des Arbeitnehmers verwendet werden müssen (vgl. Diller in Schlewing/[X.]/[X.]/Schnitker Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung Teil 10 [X.] Rn. 218). Werden auch nur geringe Überschussanteile anders verwendet, etwa zur [X.]eitragssenkung durch Verrechnung der Überschussanteile mit den Versicherungsbeiträgen, ist die Wahl der versicherungsförmigen Lösung unzulässig ([X.] in [X.]lomeyer/[X.]/Otto [X.] § 2 Rn. 218). Vor dem Hintergrund von § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] wird zu prüfen sein, ob der jeweilige Versicherungsvertrag im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis eine versicherungsförmige Lösung überhaupt zulässt. Daran fehlt es bei einer sog. Sofortgewinnverrechnung (vgl. [X.] [X.]etriebliche Altersversorgung Rn. 432) oder [X.]ruppen- bzw. Kollektivverträgen, bei denen der Versicherer mit technischen Durchschnittsprämien kalkuliert, da in diesen Fällen keine individualisierbaren Überschussanteile anfallen, die dem einzelnen Versorgungsberechtigten zugerechnet werden können. [X.]ei derartigen Vertragsgestaltungen sind die Überschussanteile bereits bei der [X.]erechnung der Durchschnittsprämie verbraucht worden ([X.] aaO Rn. 433). Eine Verrechnung der Überschussanteile mit den fälligen [X.]eiträgen dient nicht der Verbesserung der Versicherungsleistung, sondern kommt ausschließlich dem Arbeitgeber zugute (vgl. [X.] 12. Februar 2013 - 3 [X.] - Rn. 25).

In diesem Zusammenhang wird das [X.] zu beachten haben - sofern es zur Überzeugung gelangen sollte, dass der Kollektivversicherungsvertrag mit der [X.]ruppennummer 00[X.] 330 zwischen der Rechtsvorgängerin der [X.]eklagten und der [X.] A[X.] vom 7./19. März 2007 einschließlich der besonderen [X.]edingungen für den Tarif [X.]R04 die [X.]rundlage für die Direktversicherung zugunsten der Klägerin darstellt -, dass die Regelung in § 4 „[X.]estimmungen zur [X.]ewinnzuteilung und Verwendung“, in der von einer Verrechnung der Überschussanteile mit [X.]eiträgen die Rede ist, der Wahl der versicherungsförmigen Lösung entgegenstehen könnte.

Auch insoweit ist den Parteien [X.]elegenheit zu weiterem Vorbringen zu gewähren, das sich auf den Vertragsinhalt und dessen Verständnis zu beziehen hat. Der Vortrag einer ggf. anderweitigen praktischen Handhabung reicht jedoch nicht aus, da die Voraussetzung aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 [X.] „nach dem Versicherungsvertrag“ erfüllt sein muss.

c) Schließlich muss nach § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 [X.] der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen [X.]eiträgen haben. Da das [X.] für den Arbeitnehmer durch den Versicherer eingeräumt sein muss, kann als Ort der Regelung nur der Versicherungsvertrag infrage kommen ([X.] in [X.]lomeyer/[X.]/Otto [X.] § 2 Rn. 229). Auch hierzu wird das [X.] die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

V. Das [X.] wird schließlich auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.