Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.08.2010, Az. VII ZB 18/09

[X.][X.]/09 [X.] ZB 18/09
vom 5. August 2010 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 5. August 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, den [X.], die Richterin [X.] und [X.] Eick beschlossen: Die Verfahren [X.] ZB 17/09 und [X.] ZB 18/09 werden miteinander [X.]. Das Verfahren [X.] ZB 17/09 führt. Die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der sofortigen Beschwerden fallen zu 2/3 der Gläubigerin und zu 1/3 dem Schuldner zur Last. Gründe: [X.] 1 Der Schuldner hat die Rechtsbeschwerden für erledigt erklärt, nachdem die Gläubigerin erklärt hat, dass die Forderungen aus den Pfändungs- und [X.] zwischenzeitlich beglichen worden seien. Der Senat legt diese Erklärung dahin aus, dass der Schuldner die Hauptsache für erledigt erklärt hat, denn allein das ist in seinem Interesse. Die Gläubigerin hat der Er-ledigungserklärung nicht widersprochen, so dass über die Kosten der [X.] gemäß § 91a ZPO zu entscheiden ist. 2 Es bleibt offen, welchen Ausgang die Verfahren genommen hätten, wenn sie nicht für erledigt erklärt worden wären. Ohne die Erledigung der Ver- - 3 - fahren hätten die Beschlüsse des [X.] aufgehoben und die Verfahren zu weiteren Feststellungen an das Beschwerdegericht zurückverwie-sen werden müssen. Deshalb sind die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren gegeneinander aufzuheben und die Kosten der Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung der Entscheidung des [X.] zu einem Drittel dem Schuldner und zu zwei Dritteln der Gläubigerin aufzuerlegen. 3 1. Der unpfändbare notwendige Unterhalt des Schuldners im Sinne des § 850d Abs. 1 Satz 2 ZPO entspricht nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich dem notwendigen Lebensunterhalt im Sinne des 3. und 11. Kapitels des [X.] ([X.], Beschluss vom 12. Dezember 2007 - [X.] ZB 38/07, NJW-RR 2008, 733, 734; Urteil vom 23. Februar 2005 - [X.], [X.]Z 162, 234, 245). 4 2. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Betriebskostenvorauszahlung könne eine Erhöhung des pfandfreien Betrags nicht rechtfertigen, weil sie im Regelsatz enthalten sei. 5 a) § 28 Abs. 1 Satz 1 [X.] legt fest, dass der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der [X.] nach den §§ 30 bis 34 [X.] nach Regelsätzen erbracht wird. § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimmt, dass Leistungen für die Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Auf-wendungen erbracht werden. Dazu gehören solche Nebenkosten, die für die bedarfsgerechte Nutzung der Wohnung notwendig sind (vgl. [X.] in: LPK-[X.], § 29 Rn. 17; [X.] in: [X.]/Zink, [X.], [X.]., Stand Januar 2006, § 29 Rn. 14; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 29 Rn. 13; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], § 29 [X.] Rn. 2). Diese sind nicht im Regelsatz enthal-ten. - 4 - 6 b) Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Träger der Sozialhilfe im Rahmen seiner Ermächtigung nach § 29 Abs. 2 [X.] für seinen Bereich die Leistungen für die Unterkunft durch eine monatliche Pauschale abgilt. 7 c) Das Beschwerdegericht hat Feststellungen dazu, auf welche konkre-ten Kosten die geltend gemachten [X.] erfolgen und ob eine Pauschalierung nach § 29 Abs. 2 [X.] erfolgt ist, nicht getrof-fen. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die für Nebenkosten geltend gemachte weitere Erhöhung des pfandfreien Betrags über die anerkannte Kaltmiete und die Heizungskosten hinaus in Betracht kommt. 8 2. Das Beschwerdegericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die bei Ausübung des Umgangsrechts mit den Kindern anfallenden Kosten bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts des Schuldners nicht berücksichtigt werden könnten. 9 a) Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 [X.] kann der Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts abweichend von den Regelsätzen festgelegt werden, wenn er im Einzelfall seiner Höhe nach unabweisbar von einem durchschnittlichen [X.] abweicht. Das kann der Fall sein, wenn Kosten eines Umgangsrechts ent-stehen ([X.] in: [X.]/Zink, [X.], [X.]., Stand Juli 2005, § 28 Rn. 15; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 28 Rn. 11; [X.] in: Grube/[X.], [X.], 2. Aufl., § 28 Rn. 13; [X.], [X.], 617, 620). Das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die Rechtsposition er-wächst aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen [X.] ([X.], NJW 1995, 1342) und ist dementsprechend im Rahmen der Zwangsvollstreckung in angemessener Weise zu berücksichtigen. 10 b) Nachdem das Beschwerdegericht von seinem Standpunkt aus [X.] keine Feststellungen zur Ausübung des Umgangsrechts getroffen hat und diese nach der übereinstimmenden Erledigung nicht mehr zu treffen sind, - 5 - bleibt auch insoweit aus tatsächlichen Gründen offen, welche der beiden Par-teien obsiegt hätte. 11 3. Der Senat sieht von einer Begründung ab, soweit es darum geht, in-wieweit die tatsächlichen Fahrtkosten zum Arbeitsplatz ausreichend berück-sichtigt worden sind. Der Schuldner macht mit den Rechtsbeschwerden inso-weit lediglich geltend, zu seinen Ungunsten seien Beträge zwischen 17,60 • und 16,80 • nicht berücksichtigt worden. Diese Beträge sind so geringfügig, dass der Ausgang des Verfahrens zu diesem Punkt keinen Einfluss auf die Kostenentscheidung nimmt. Die Kosten wären in den [X.] auch dann gegeneinander aufzuheben, wenn eine [X.] insoweit [X.] obsiegt hätte, § 92 ZPO. Entsprechendes gilt für die Quotenbildung bei der Kostenentscheidung für die Beschwerdeverfahren. [X.] Kuffer Bauner [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.01.2008 - 2 M 7367/07 - [X.], Entscheidung vom 15.01.2009 - 19 T 169/08 -