Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.08.2012, Az. EnVR 53/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
[X.] 53/10

vom

22. August 2012

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

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Der Kartellsenat des [X.] hat am 22.
August
2012 durch den Präsidenten des [X.] Prof.
Dr.
Tolksdorf und [X.]
Raum, Dr.
Kirchhoff, Dr.
Grüneberg und Dr.
Bacher

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der [X.] gegen den Be-schluss des Kartellsenats des [X.] in [X.] vom 25.
März 2010 wird mit
der Maßga-be zurückgewiesen, dass die [X.] die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat.
Die Kosten und Auslagen des [X.] wer-den der [X.] zu 2/3 und der Betroffenen zu 1/3 auferlegt.
Der Wert des [X.] wird für die [X.] bis zum 26.
Juli 2012 auf 850.000

600.000

Gründe:
I.
Die Betroffene betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 29.
November 2007 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2004 beruhende und später bis zum 31.
Dezember 2008 verlängerte Genehmigung 1
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der Entgelte für den Netzzugang gemäß §
23a [X.]. Für die Folgezeit wurde der Betroffenen die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der [X.] gemäß §
24 [X.] genehmigt.
Mit Beschluss vom 22.
Dezember 2008 legte
die [X.] die einzelnen [X.] für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] unter anderem mit Kürzungen bei der [X.] und der kalkulatorischen Gewerbesteuer sowie der fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit von [X.] für die Beschaffung von [X.]; insoweit lehnte sie auch den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls nach §
4 Abs.
4 Satz
1 Nr.
2 [X.] ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufge-hoben und die [X.] verpflichtet, die [X.] unter Be-rücksichtigung seiner Rechtsauffassung neu zu bestimmen.
Hiergegen richtet sich die -
vom Beschwerdegericht zugelassene
-
Rechtsbeschwerde der [X.]. Im Laufe des [X.] hat die [X.] die Rechtsbeschwerde in Bezug auf die Positionen [X.] und kalkulatorische Gewerbesteuer zurück-genommen. Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Ver-handlung verzichtet.

II.
Die Rechtsbeschwerde der [X.] hat nur teilweise Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Bundesnetzagen-tur für die Bestimmung des [X.] der [X.] für die ers-te Regulierungsperiode nicht an das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten2
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bestandskräftigen
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Entgeltgenehmigung gebunden war. Vielmehr hätte sie im Rahmen der §
6 Abs.
2, §
34
Abs. 3 [X.] Vorgaben, die überholt seien oder deren Unrichtigkeit zwischenzeitlich erkannt worden sei, ändern müssen. Dies gebiete unter anderem das Konzept der energiewirtschaftlichen Regulierung, wonach die Bedingungen und Entgelte wettbewerblich und angemessen sein müssten. Dementsprechend komme eine Berücksichtigung der gestiegenen Kosten für die Beschaffung von [X.] in Betracht, weil bei
der Be-troffenen von einer erheblichen, weit über der Inflationsrate liegenden Kosten-steigerung für den [X.]raum von 2004 (3,66 ct/kWh) über 2007 (5,90 ct/kWh) und 2008 (6,285 ct/kWh) bis 2009 (7,732 ct/kWh) auszugehen sei. Ob deshalb eine Anpassung des [X.] vorzunehmen sei, habe die Bundes-netzagentur nach näherer Sachverhaltsaufklärung neu zu entscheiden. [X.] dessen bedürfe es keiner Entscheidung über die Ablehnung des Härte-fallantrags.
2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in
Ergebnis und [X.] nur zum Teil stand.
Wie der Senat mit Beschluss vom 18.
Oktober 2011 ([X.] 13/10, N&R 2012, 94 Rn.
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f. -
PVU Energienetze GmbH) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist -
was auch die Rechtsbeschwerde nicht mehr in Abrede
stellt
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bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der Erlösober-grenzen nach §
34 Abs.
3 [X.] die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu [X.]. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten -
bestandskräftigen
-
Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.
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5
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Entgegen der Auffassung des [X.] führt dies aber nicht dazu, dass Kostensteigerungen für die Beschaffung von [X.] ohne Rücksicht auf die Angaben der Betroffenen in den vorangegangenen Entgelt-genehmigungsverfahren berücksichtigt werden können. Im Grundsatz ist von der Datengrundlage des Jahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres [X.] (§
6 Abs.
2, §
34 Abs.
3 Satz 1 [X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats sind bei der Genehmigung der Netzentgelte auf der Grundlage von §
23a [X.] die Kosten für die Beschaffung von [X.] im Fall gesi-cherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne von §
3 Abs.
1 Satz 5 Halb-satz 2 [X.] in Ansatz zu bringen (vgl. Senatsbeschluss vom 14.
August 2008 -
KVR 36/07, [X.], 337 Rn.
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ff. -
Stadtwerke Trier). Hat die Regulie-rungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach §
23a [X.] die Berücksichtigung solcher [X.] -
zu Unrecht
-
mit der Begründung abgelehnt, dass §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz 2 [X.] von §
10 [X.] verdrängt werde, darf sie das Ergebnis dieser Kostenprüfung
nicht unverändert übernehmen, sondern muss bei der Ermittlung des [X.] zur Bestimmung der [X.] nach §
34 Abs.
3 [X.] die Voraussetzungen des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz
2 [X.] prü-fen (vgl. Senatsbeschluss vom 31.
Januar 2012 -
[X.] 16/10, [X.], 203 Rn.
12 -
Gemeindewerke Schutterwald).
Aufgrund dessen hätte die [X.] die von der Betroffenen geltend gemachten [X.] für die Beschaffung von [X.] im Jahr 2007 auf ihre sachliche Berechtigung prüfen müssen. Dies hat sie bislang nicht getan. In dem Bescheid vom 29.
November 2007 hat die [X.] die Berücksichtigung der von der Betroffenen angemeldeten [X.] für die Beschaffung von [X.] mit dem Hinweis auf die Unanwendbarkeit des §
3 [X.] abgelehnt und lediglich einen Mittelwert der [X.] des [X.] 2004 und der Beschaffungskosten des Jahres 2005 angesetzt (S.
7, 25 des 9
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Bescheids). In dem angefochtenen Beschluss vom 22.
Dezember 2008 hat die [X.] eine Berücksichtigung der von der Betroffenen erneut [X.] Kosten für die Beschaffung von [X.] wegen der [X.] vom 29.
November 2007 verneint und deshalb die Voraussetzungen des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz 2 [X.], insbesondere das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse, nicht geprüft. Hierzu hat auch das Be-schwerdegericht keine Feststellungen getroffen. Aufgrund dessen ist für die [X.] von dem Vorbringen der Betroffenen auszugehen, die von ihr geltend gemachten [X.] entsprächen sicheren Erkenntnissen im Sinne des §
3 Abs.
1 Satz
5 Halbsatz 2 [X.] (vgl. hierzu Senatsbe-schluss vom 7.
April 2009 -
[X.] 6/08, [X.], 25 Rn.
8 -
Verteilnetzbetrei-ber [X.]). Soweit die [X.] das Vorliegen gesi-cherter Erkenntnisse in ihrem Schriftsatz vom 16.
Juli 2012 in Abrede stellt, kann sie damit im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden, sondern muss dies -
wie auch gegebenenfalls die Voraussetzungen des Härtefallantrags der Betroffenen, wozu
das Beschwerdegericht ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat
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im weiteren Verfahren prüfen.

III.
Der Senat verweist die Sache nicht an das Beschwerdegericht zurück. Die noch offenen Fragen des angefochtenen Bescheids vom 22.
Dezember 2008 können durch die [X.] in dem neu eröffneten Verwaltungs-verfahren entschieden werden. Für die Neubescheidung ist der rechtliche Rah-men durch die Entscheidungen des [X.] und des Senats vor-gegeben.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
90 Satz
1 [X.].
Der Streitwert des [X.] richtet sich gemäß §
50 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 GKG iVm §
3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse der Betroffenen an einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Dies [X.] sich grundsätzlich nach der Differenz zwischen den nach der -
im Rechts-beschwerdeverfahren vertretenen
-
Auffassung der Betroffenen anzusetzenden [X.] und den von der Regulierungsbehörde festgesetzten Erlös-obergrenzen für
sämtliche Jahre der Regulierungsperiode (vgl. Senat, Be-schlüsse vom 7.
April 2009 -
[X.] 6/08, [X.], 25 Rn.
54 -
Verteilnetzbe-treiber [X.] und vom 30.
März 2011 -
[X.] 51/10, juris, Rn.
2).

Tolksdorf

Raum

Kirchhoff

Grüneberg

Bacher
Vorinstanzen:
OLG [X.], Entscheidung vom 25.03.2010 -
16 Kart 51/09 -

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