Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2006, Az. IX ZR 228/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. Oktober 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 17, 130 Abs. 1 Zu den Anforderungen an die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch den [X.] bei Insolvenzanfechtung. [X.], [X.]eil vom 12. Oktober 2006 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 26. September 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] Das Insolvenzverfahren wurde am 26. Juni 2000 auf Antrag der Schuldnerin vom 1. Juni 2000 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet. 1 Die Beklagte, die für die Schuldnerin als Wirtschaftsprüferin tätig war, erhielt von der Schuldnerin am 3. Dezember 1999 den Auftrag, ein von ihr er-stelltes Effizienzsteigerungsprogramm zu prüfen. Die Beklagte erstattete den 2 - 3 - Prüfbericht unter dem 17. Januar 2000. Am 12. Januar 2000 stellte sie der Schuldnerin hierfür 114.450,48 DM in Rechnung. Die Schuldnerin stellte der Beklagten am 7. April 2000 und 28. April 2000 Schecks über 57.000 DM und 57.450,48 DM aus, die am 20. April 2000 und 4. Mai 2000 dem Konto der Schuldnerin belastet wurden. 3 Der Kläger hat die Zahlung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ange-fochten und Rückzahlung verlangt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in vollem Umfang [X.]. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 [X.] Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht substantiiert vorgetragen. Eine [X.] liege nicht vor. Soweit der Kläger sich auf die Schreiben vom 12. April 2000 beziehe, mit denen die Schuldnerin die Krankenkassen mit der Bitte um Stundung der Sozialversicherungsbeiträge für März 2000 [X.] - 4 - ben habe, lasse sich hieraus nicht die Erklärung ableiten, zu Zahlungen endgül-tig unvermögend zu sein, da ausdrücklich mitgeteilt worden sei, es werde auf einige Zahlungseingänge gewartet. Dem Umstand, dass die Schuldnerin nach Behauptung des [X.] die Löhne der gewerblichen Mitarbeiter für April 2000 nicht mehr ordnungsgemäß habe zahlen können, komme bereits deshalb nicht die Bedeutung einer Zahlungseinstellung zu, weil die Schuldnerin die Gehälter ihrer Angestellten unstreitig gezahlt habe. Die Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit habe auf der Grundlage eines [X.] zu erfolgen, das aus dem Rechnungswesen abzuleiten sei und das verfügbare Finanzmittelpotential des Unternehmens sowie dessen [X.] erfasse. Der Kläger sei seiner Pflicht zu substantiier-tem Vortrag unzureichend nachgekommen, weil er zwar den Stand der [X.], bezogen auf den 20. April und 4. Mai 2000, mitgeteilt und auch an-gegeben habe, dass der [X.] fast vollständig ausgeschöpft gewesen sei. Diese Angaben reichten aber nicht aus. Es fehlten Angaben zu dem [X.] an fälligen Forderungen der Schuldnerin. Deren Kenntnis sei unverzicht-bar, um die Zahlungsunfähigkeit feststellen zu können. Insoweit müsse [X.] sein, dass sich die Schuldnerin kurzfristig, innerhalb von zwei bis drei Wochen, die erforderlichen flüssigen Mittel habe beschaffen können, um die Verbindlichkeiten zu begleichen. Erforderlich seien deshalb [X.] zum 20. April 2000 und zum 4. Mai 2000. 7 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. 8 - 5 - Das Berufungsgericht ist, von der Revision unangegriffen, von einer [X.] Deckung ausgegangen. Dies ist zutreffend, weil die Bezahlung einer Schuld durch eigenen Scheck verkehrsüblich ist ([X.] 123, 320, 324; v. 2. Februar 2006 - [X.] ZR 67/02, [X.], 578, z.[X.]. in [X.] 166, 125; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 131 Rn. 35; [X.]/Prütting/[X.], [X.] § 131 Rn. 13). 9 Beide [X.]en lagen innerhalb der 3-Monatsfrist vor dem [X.] auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Anwendbar ist deshalb § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]. Ein Bargeschäft liegt nicht vor, weil der erforderliche enge zeitliche - unmittelbare - Zusammenhang zwischen Leistung (Annahme des Auftrags oder Beginn der Tätigkeit) und Gegenleistung (vgl. [X.], [X.]. v. 13. April 2006 - [X.] ZR 158/05, [X.], 1261, 1264) nicht bestand. Der Bericht der Beklagten wurde ab 3. Dezember 1999 erstellt. Die [X.] und die [X.] lagen über 4 Monate später. 10 Entscheidend ist daher, ob zu dem gemäß § 140 Abs. 1 [X.] maßgebli-chen [X.]punkt der jeweiligen [X.] (vgl. [X.] 118, 171, 176 f; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 140 Rn. 11) Zahlungsunfähigkeit vorlag und die Beklagte zu dieser [X.] die Zahlungsunfähigkeit kannte. 11 1. Das Berufungsgericht hat zutreffend zunächst gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] geprüft, ob die Schuldnerin im [X.]punkt der [X.] die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ([X.] 149, 178, 184; [X.], [X.]. v. 9. Januar 2003 - [X.] ZR 175/02, [X.], 410, 411). Liegt [X.] vor, begründet dies eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähig-12 - 6 - keit (HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 24), die vom Prozessgegner zu [X.] wäre. Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrän-gen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen ([X.] 149, 178, 184 f; [X.], [X.]. v. 9. Januar 2003 - [X.] ZR 175/02, [X.], 410, 411; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 25; zur 3-Wochen-Frist vgl. nunmehr [X.] 163, 134, 139 f). 13 Die Zahlungseinstellung hat das Berufungsgericht mit unzutreffenden Gründen abgelehnt. 14 a) Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (vgl. [X.], [X.]. v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 81/99, [X.], 2097, 2098; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 30). 15 Eine solche Erklärung kommt in den Schreiben der Schuldnerin vom 12. April 2000 an die Sozialversicherungsträger zum Ausdruck. In den [X.] ist zwar ausgeführt, dass die Schuldnerin auf Zahlungseingänge warte. Es wird aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die Eingänge jedenfalls nicht bis zur Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge am 15. April 2000 zu erwarten seien, eine Zahlung bei Fälligkeit also keinesfalls erfolgen könne, sondern nur drei monatliche Raten jeweils zum Monatsende angeboten werden könnten. Die Schuldnerin war demzufolge gerade nicht in der Lage, ihren Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge binnen drei Wochen nachzukommen. 16 - 7 - Allerdings wurden die Anträge auf Stundung noch vor Fälligkeit gestellt. Wurde ihnen rechtzeitig stattgegeben, fehlte es an der Fälligkeit der [X.]. Hierzu und zu der Frage, ob es sich um einen erheblichen Teil der [X.] der Schuldnerin handelte, hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. 17 b) Das Berufungsgericht hat auch dem Umstand keine Bedeutung bei-gemessen, dass nach Behauptung des [X.] die Schuldnerin zum 30. April 2000 die Löhne der gewerblichen Mitarbeiter nicht ordnungsgemäß gezahlt hat. Dies sei unerheblich, weil sie gleichzeitig die Gehälter der Angestellten weiter-gezahlt habe. 18 Das Berufungsgericht hat offenbar angenommen, einzelne beträchtliche Zahlungen schlössen die Zahlungseinstellung aus. Dies ist unzutreffend. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus ([X.], [X.]. v. 8. Oktober 1998 - [X.] ZR 337/97, [X.], 2008, 2009; v. 13. April 2000 - [X.] ZR 144/99, [X.], 1016, 1017; v. 4. Oktober 2001 - [X.] ZR 81/99, [X.], 2097, 2098). Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil aus-machen ([X.], [X.]. v. 25. Januar 2001 - [X.] ZR 6/00, [X.], 524, 525; v. 17. Mai 2001 - [X.] ZR 188/98, [X.], 1155; v. 4. Oktober 2001, aaO; v. 19. Dezember 2002 - [X.] ZR 377/99, [X.], 488, 491; v. 10. Juli 2003 - [X.] ZR 89/02, [X.], 1666, 1668). 19 - 8 - c) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob unter dem Gesichtspunkt der bis zuletzt nicht beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin eine [X.] im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorliegt. 20 Nach den Behauptungen des [X.] hatte die Schuldnerin am 31. März 2000 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 4,92 Mio. DM aus Lieferungen und Leistungen offen stehen, die bis zuletzt [X.] blieben und deshalb zur [X.] angemeldet wurden. Zum 7. April 2000 soll der Betrag dieser Forderungen auf 5,13 Mio. DM, zum 20. April 2000 auf 5,45 Mio. DM, zum 28. April 2000 auf 5,65 Mio. DM und zum 4. Mai 2000 auf 5,78 Mio. DM angestiegen sein. 21 Danach wäre die Schuldnerin bei Einlösung des ersten Schecks bereits seit einer Frist von knapp drei Wochen ab dem 31. März 2000 nicht in der Lage gewesen, fällige Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 4,92 Mio. DM zu begleichen. Sie konnte sie auch in der Folgezeit nicht tilgen. Sofern es sich hierbei nicht nur um einen unerheblichen Teil der Verbindlichkeiten der [X.]in gehandelt hat, lag deshalb bereits seit 31. März 2000 Zahlungseinstellung vor (vgl. [X.] 163, 134, 144 ff). 22 Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte ([X.] 149, 100, 101; 149, 178, 188). Das hätte derjenige zu beweisen, der sich hierauf beruft ([X.] 149, 100, 101). 23 d) Das Berufungsurteil hat eine Zahlungseinstellung vor allem auch [X.] abgelehnt hat, weil die Nichtbegleichung der Verbindlichkeiten nicht nach außen in Erscheinung getreten sei. Auch dies ist indessen unzutreffend. Durch die Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge, der Löhne und der sonst [X.] - 9 - ligen Verbindlichkeiten über einen [X.]raum von mehr als drei Wochen nach Fälligkeit ist für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar geworden, dass die Nichtzahlung auf einem objektiven Mangel an Geldmitteln beruhte. Gerade Sozialversicherungsbeiträge und Löhne werden typischerweise nur dann nicht bei Fälligkeit bezahlt, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht vorhanden sind (zu den Sozialversicherungsbeiträgen vgl. etwa [X.], [X.]. v. 13. Juni 2006 - [X.] ZB 238/05, [X.], 1457, 1458). Einer ausdrücklichen Zah-lungsverweigerung bedarf es nicht ([X.], [X.]. v. 22. November 1990 - [X.] ZR 103/90, [X.], 39, 40). II[X.] Das angefochtene [X.]eil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Das Berufungsgericht wird die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 In-sO erneut zu prüfen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen hierfür zu treffen haben. 25 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 26 1. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht festgestellt werden kann, ist zu prüfen, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig war, § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.]. Ist die Schuldnerin nicht in der Lage, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten [X.] Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich 27 - 10 - unerhebliche [X.] ([X.] 163, 134, 139 f). Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende [X.] der Schuldnerin weniger als 10 % ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von [X.] auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die [X.] der Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahr-scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die [X.] demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist ([X.] 163, 134, 142 f). a) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden [X.] oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden ([X.] 163, 134, 140; MünchKomm-[X.]/[X.], § 17 Rn. 6; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 5). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 [X.] kann eine [X.] aufzustellen sein. Dabei sind die im maßgeblichen [X.]punkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. [X.] 163, 134, 138; HK-[X.]/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 24; MünchKomm-[X.]/[X.], § 17 Rn. 10; [X.], [X.] 12. Aufl. § 17 Rn. 18). Eine solche [X.] ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der [X.] einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Die vom Berufungsgericht geforderte [X.] ist nötig, wenn eine Prognose erforderlich ist, also etwa im Rahmen der Frage, ob [X.] zu stellen oder ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist (vgl. [X.] 163, 134, 28 - 11 - 140). Im [X.] lässt sich auch auf andere Weise feststellen, ob und was der Schuldner zahlen konnte. Haben im fraglichen [X.]punkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr begli-chen worden sind, ist regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem [X.]-punkt auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn auf Grund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, damals angenommen werden konnte, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dass nicht lediglich eine [X.] vorlag, ist im Nachhinein ohne weiteres feststellbar. Es bedarf insoweit keiner Prognose. b) Der Kläger hat behauptet, dass im [X.]punkt der Einlösung des ersten Schecks am 20. April 2000 bei der Schuldnerin Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung in Höhe von ca. 5,45 Mio. DM fällig gewesen seien, die von den Gläubigern hätten zur Tabelle angemeldet werden müssen, und die trotz aller Einnahmen, die die Schuldnerin erzielt habe, nicht mehr hätten bedient werden können. Bei Einlösung des zweiten Schecks am 4. Mai 2000 seien ca. 5,78 Mio. DM aus Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung fällig gewesen, die bis zuletzt trotz der Eingänge [X.] geblieben seien. Trifft dies zu, lag in den genannten [X.]punkten Zahlungsunfähigkeit vor. 29 2. Anfechtungsvoraussetzung ist gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.], dass die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin kannte. Hierzu hat der Kläger vorgetragen, das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. Für die Kenntnis genügt es, wenn die Beklagte aus den ihr bekannten Tatsa-chen und dem Verhalten der Schuldnerin bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss gezogen hat, dass die Schuldnerin wesentliche Teile, d.h. 10 % und mehr, ihrer fällig gestellten Verbindlichkeiten in einem [X.]raum von drei Wochen nicht wird tilgen können (HK-[X.]/Kreft, aaO § 130 Rn. 23). Dieser 30 - 12 - Kenntnis steht nach § 130 Abs. 2 [X.] die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. 3. Das Berufungsgericht wird bei der Prüfung dieser Fragen auch das von der Beklagten erstattete Gutachten zu berücksichtigen haben, in dem aus deren Sicht ausgeführt ist, unter welchen Voraussetzungen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gegeben war. 31 Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.]

Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.12.2002 - 327 [X.]/02 - [X.], Entscheidung vom 26.09.2003 - 9 U 39/03 -