Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2003, Az. VII ZR 121/02

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZR 121/02vom13. Februar 2003in dem [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Februar 2003 durch [X.]:Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.Der Streitwert wird bis zum 14. August 2002 auf70.270,03 27.530,04 ˘Gründe:[X.] Klägerin hat von der Beklagten im Urkundenprozeß restlichen [X.] verlangt.Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 12. August 1989 mit [X.] von Arbeiten an einem Neubau. Die Beschreibung der zu erbrin-genden Leistungen war in acht Titel gegliedert. Nach der Durchführung [X.] übersandte die Klägerin eine "Schlußabrechnung", später eine "kor-rigierte Schlußabrechnung" über den Titel 3 (Erdarbeiten); letztere wurde [X.] Beklagten bezahlt.Nach Abnahme des "Gesamtobjekts" übersandte die Klägerin getrennteSchlußrechnungen für die weiteren Titel des Vertrages. Die [X.] -nach Überprüfung einen Restbetrag, von dem sie 137.435, 49 DM aus einerangeblichen Überzahlung hinsichtlich des Titels 3 abzog.Die Klägerin hat im Urkundenverfahren den Abzugsbetrag von137.436,23 DM geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage als im Urkun-denprozeß unstatthaft abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos.Gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des [X.] die Beklagte fristgemäß Beschwerde eingelegt und diese begründet. In [X.] haben die Parteien sich außergerichtlich verglichen und daraufhinübereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der [X.] die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.[X.] Der Rechtsstreit richtet sich nach dem ab dem 01.01.2002 geltendenProzeßrecht (§ 26 Nr. 7 EGZPO).2. Da durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien [X.] insgesamt erledigt ist, ist über alle bisher entstandenen Kosten desRechtsstreites, einschließlich derjenigen der Vorinstanzen, nach der auch fürdie Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des § 91 a ZPO nach billigem Ermes-sen unter Berücksichtigung des bisherigen [X.] und Streitstandes durch [X.] zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des [X.] zu beachten und dessen Auswirkung auf die Kostenentscheidungen [X.] festzustellen ([X.], Urteil vom 29. Januar 1985 [X.]/84,VersR 1985, 441). Danach sind die Kosten in vollem Umfang der Klägerin auf-zuerlegen.- 4 -Eine für die Klägerin günstige Entscheidung über die Kosten des [X.] einschließlich derjenigen der Tatsacheninstanzen käme nur dann in [X.], wenn nach dem [X.] und Streitstand bei Eintritt des erledigenden [X.] die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision Erfolg [X.] die Durchführung der Revision zu einer Verurteilung der Beklagten geführthätte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn die Nichtzulassungsbeschwerde hätteim Fall ihrer Durchführung keinen Erfolg gehabt. Ein Zulassungsgrund lag nichtvor.Soweit die Beschwerde insoweit geltend macht, das Berufungsgerichtweiche, wenn es der Klägerin die Beweislast für die Berechtigung der Rech-nung über Erdarbeiten auferlege, obwohl es hier um die Überzahlung einerSchlußrechnung gehe, in entscheidungserheblicher Weise von höchstrichterli-cher Rechtsprechung ab, vermag sie einen Zulassungsgrund nicht darzulegen.Das Berufungsgericht hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der mit den Recht-sprechungsgrundsätzen nicht vereinbar ist. Entgegen der Auffassung der Be-schwerde geht es hier nicht um einen Bereicherungsanspruch der Beklagten,sondern um die Abrechnung von Abschlagszahlungen.[X.] Haß Wiebel Kuffer