Bundesfinanzhof, Urteil vom 20.07.2010, Az. IX R 38/09

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind [X.]heleute, die im Veranlagungszeitraum 2003 (Streitjahr) zusammen zur [X.]inkommensteuer veranlagt wurden. Streitig ist, ob die Klägerin aus der Veräußerung von Anteilen an der [X.] [X.]inkünfte i.S. des § 17 Abs. 1 des [X.]inkommensteuergesetzes i.d.[X.] ([X.]StG) erzielt hat.

Die Klägerin erwarb im Wege der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Nachlass der … verstorbenen [X.]rblasserin [X.] … Stammaktien der [X.]; dies entsprach einem Anteil von 0,139 % am Grundkapital der [X.]. [X.] war im Zeitpunkt ihres Todes Inhaberin von … Stammaktien der AG und damit zu mehr als 1 % am Grundkapital der [X.] beteiligt.

Am 17. März 2003 schlossen die Klägerin --als eine von mehreren Parteien auf [X.] und verschiedene Unternehmen der [X.] --auf [X.] einen notariell beurkundeten Kauf- und Übertragungsvertrag u.a. über die von den [X.] an der [X.] gehaltenen Aktien. Im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung veräußerte die Klägerin die von ihr gehaltenen … Stammaktien der [X.] an die [X.] mit allen Nebenrechten einschließlich der Gewinnbezugsrechte für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und der Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an. Der Kaufpreis je Aktie wurde mit [X.] vereinbart; er sollte sich nach § 3 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages im Falle einer den Betrag von [X.] je Stammaktie übersteigenden Ausschüttung für das am 31. Dezember 2002 endende Geschäftsjahr nach Maßgabe der genannten Bestimmung vermindern sowie nach § 3 Abs. 2 des Vertrages im Fall eines öffentlichen Angebots zur Zahlung eines höheren Kaufpreises pro Stammaktie nach Maßgabe dieser Bestimmung erhöhen. Das [X.], auf dem die veräußerten Aktien verbucht waren, sollte zugunsten der [X.] bis zum (dinglichen) [X.]igentumsübergang aller verkauften Aktien, dem sog. "Closing", gesperrt werden. Bis zu diesem Zeitpunkt sollten indes alle Rechte an den veräußerten Aktien --einschließlich der Stimmrechte-- bei den bisherigen [X.]igentümern verbleiben (§ 2 Abs. 2 Satz 6 des Vertrages). Der dingliche [X.]igentumsübergang an den veräußerten Aktien stand ferner unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises (§ 2 Abs. 3 Satz 1 des Vertrages) sowie der [X.]rfüllung der [X.] gemäß § 21 Abs. 2 des Vertrages. Diese Bestimmung sah vor, dass die Übertragung unter der (verzichtbaren) aufschiebenden Bedingung stehe, dass die notwendigen Genehmigungen des Unternehmenszusammenschlusses der zuständigen Kartellbehörden in den [X.], [X.] und der [X.]U sowie in [X.] und [X.] endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder die einschlägigen Untersagungsfristen abgelaufen sind, ohne dass die betreffenden Behörden das [X.] untersagt haben. Für den Fall, dass die kartellrechtlichen Genehmigungen hinsichtlich der [X.], [X.] und der [X.]U endgültig und rechtsverbindlich erteilt oder einschlägige Untersagungsfristen abgelaufen sind, verzichtete die [X.] hinsichtlich der Länder [X.] und [X.] bereits mit Abschluss des [X.] auf den [X.]intritt der aufschiebenden Bedingung; dieser Verzicht sollte im Hinblick auf [X.] nach Ablauf von sechs Monaten und im Hinblick auf [X.] nach Ablauf von acht Monaten nach dem "Signing" --dem 17. März 2003-- wirksam werden. Im Übrigen waren die beteiligten Parteien verpflichtet, nach besten Kräften zur [X.]rlangung der notwendigen kartellrechtlichen Genehmigungen zusammenzuwirken. Für die Durchführung von Fusionskontrollverfahren in anderen als den genannten Ländern war die [X.] alleine verantwortlich.

Nach § 13 des [X.] verpflichteten sich die Verkäufer, alle Maßnahmen zu unterlassen, die den Vollzug des Vertrages nach vernünftiger Beurteilung behindern oder negativ beeinflussen könnten, soweit dies im Rahmen der geltenden Gesetze zulässig sei. Gegenstand der Verpflichtung war insbesondere, das noch den Veräußerern zustehende Stimmrecht in Hauptversammlungen der Gesellschaft gegen Kapitalmaßnahmen der Gesellschaft, Satzungsänderungen, Strukturmaßnahmen und Grundlagenentscheidungen einzusetzen, um einen [X.]rfolg der Transaktion nicht zu behindern.

Nach [X.]rteilung der Zustimmung durch die Kartellbehörden in den [X.] … und der [X.]U … verzichtete die [X.] durch [X.]rklärung vom 26. August 2003 auf die weiteren Genehmigungen. Die Zahlung des Kaufpreises und die Übertragung der Aktien erfolgten am 2. September 2003.

In ihrer [X.]inkommensteuererklärung für das Streitjahr machte die Klägerin keine Angaben zu der Veräußerung der Anteile an der [X.]. Unter dem 14. März 2005 erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) einen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung ([X.]) stehenden [X.]inkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es den Angaben der Klägerin in ihrer [X.]inkommensteuererklärung folgte. Im Nachgang zu einer in den Jahren 2005 und 2006 bei den Klägern durchgeführten Betriebsprüfung erließ das [X.] unter dem 15. Februar 2007 einen nach § 164 Abs. 2 [X.] geänderten [X.]inkommensteuerbescheid für das Streitjahr, in dem es unter Berücksichtigung des Halbeinkünfteverfahrens [X.]inkünfte aus § 17 Abs. 1 [X.]StG wegen der Veräußerung der Anteile an der [X.] in Höhe von [X.] berücksichtigte. Das [X.] vertrat insoweit die Auffassung, dass das wirtschaftliche [X.]igentum an den veräußerten Aktien bereits durch die vertragliche Vereinbarung vom 17. März 2003 auf die [X.] übergegangen sei. Zwar sei die Klägerin selbst nicht innerhalb der [X.] des § 17 Abs. 1 [X.]StG relevant beteiligt gewesen; gleichwohl sei die genannte Regelung anwendbar, da die Rechtsvorgängerin ([X.]) innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung zu mehr als 1 % am Grundkapital der [X.] und damit relevant beteiligt gewesen und der veräußerte Anteil von der Klägerin unentgeltlich im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben worden sei (§ 17 Abs. 1 Satz 4 [X.]StG).

[X.]inspruch und Klage hatten keinen [X.]rfolg. Das Finanzgericht ([X.]) folgte der Auffassung des [X.], wonach das wirtschaftliche [X.]igentum an den veräußerten Aktien nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse bereits mit Abschluss des Kauf- und Übertragungsvertrages am 17. März 2003 auf die [X.]rwerberin übergegangen sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe die [X.] eine rechtlich geschützte, auf den [X.]rwerb des Rechts gerichtete Position erworben, die ihr gegen ihren Willen nicht mehr habe entzogen werden können. Zudem habe sie die mit den Aktien verbundenen wesentlichen Rechte erlangt und mit Abschluss des Vertrages das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung getragen. Zwar habe die [X.] erst am 2. September 2003 durch Übertragung der Aktien von dem (gesperrten) [X.] auf ein von ihr benanntes Depot [X.]igenbesitz an den übertragenen Aktien erworben, jedoch habe im Streitfall bereits eine schuldrechtliche Verpflichtung bestanden, die der [X.] eine nicht mehr entziehbare [X.]rwerbsposition eingeräumt habe. Unerheblich sei auch, dass die (dingliche) Übertragung der Aktien unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigung des Zusammenschlusses durch die zuständigen Kartellbehörden gestanden habe, da die Herbeiführung des Bedingungseintritts letztlich allein im [X.]influssbereich der Käuferin gestanden und eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Zustimmung der Kartellbehörden gesprochen habe, da die Parteien andernfalls den [X.] nicht geschlossen hätten. An dieser Beurteilung ändere auch nichts, dass zwischenzeitlich ein gutgläubiger [X.]rwerb oder eine Verpfändung der Aktien an einen gutgläubigen [X.] möglich gewesen wäre. Schließlich habe die [X.] durch die vertraglichen Vereinbarungen vom 17. März 2003 auch das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre ab dem 1. Januar 2003 erworben; auch sei sichergestellt gewesen, dass die Verkäufer ihr Stimmrecht im Innenverhältnis im Interesse der [X.] ausüben werden.

Mit ihrer Revision rügen die Kläger die Verletzung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 [X.] sowie des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]StG. Zu Unrecht sei das [X.] davon ausgegangen, dass die [X.] eine den Übergang des wirtschaftlichen [X.]igentums rechtfertigende rechtlich geschützte Position erlangt habe, obwohl diese erst ab dem 2. September 2003 mittelbaren [X.]igenbesitz an den erworbenen Aktien erlangt hatte; die für den Übergang des besitzlosen wirtschaftlichen [X.]igentums von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten zusätzlichen Anforderungen lägen im Streitfall nicht vor. Darüber hinaus habe das [X.] mit seiner Auslegung des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]StG das aus Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes abgeleitete verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot verletzt. Denn die vom [X.] zugrunde gelegte nicht veranlagungszeitraumbezogene Auslegung der Schwellenwerte "innerhalb der letzten fünf Jahre vor Veräußerung" stelle eine nicht zu rechtfertigende echte Rückwirkung bzw. Rückbewirkung von Rechtsfolgen dar.

Die Kläger beantragen,

Das [X.] beantragt,

[X.]s vertritt die Auffassung, das [X.] sei im Streitfall zu Recht nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im [X.]inzelfall zu dem Schluss gekommen, dass das wirtschaftliche [X.]igentum an den veräußerten Aktien bereits mit Abschluss des [X.] auf die [X.]rwerberin übergegangen sei. Auch eine Verletzung des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]StG liege im Streitfall nicht vor.

II.  Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Stattgabe der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin im Streitjahr einen Gewinn i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG aus der Veräußerung von Aktien der [X.] erzielt hat.

1. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre i.S. von Satz 1 beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 4 EStG). Eine Veräußerung i.S. von § 17 EStG wird mit der Übertragung des rechtlichen oder wirtschaftlichen Eigentums i.S. von § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf den Erwerber verwirklicht (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Urteil des [X.] --BFH-- vom 9. Oktober 2008 [X.], [X.], 145, [X.], 140, m.w.N.).

a) Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.] auf einen Erwerber über, wenn der Käufer des Anteils

Ein   besitzloses   wirtschaftliches Eigentum setzt weiter voraus, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann (vgl. BFH-Urteile vom 29. Oktober 1986 II R 229/81, [X.] 1988, 20; vom 20. November 2003 [X.], [X.], 564, [X.] 2004, 305).

b) Der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ist nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (BFH-Urteile vom 15. Februar 2001 III R 130/95, [X.] 2001, 1041, unter II. 1. b; in [X.], 326, [X.] 2007, 296, und in [X.], 145, [X.], 140).

2. Nach diesen Grundsätzen ging das wirtschaftliche Eigentum an den maßgeblichen Aktien der Klägerin nicht vor Ablauf der in § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG maßgeblichen [X.] auf die Erwerberin, die [X.], über. Die entgegenstehende Auffassung des [X.] ist nicht von ausreichenden Feststellungen getragen.

a) Zu Unrecht geht das [X.] davon aus, dass die Voraussetzungen für den Übergang eines besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien im Streitfall erfüllt sind. Aus den im [X.] getroffenen und im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebenen Vereinbarungen geht vielmehr zweifelsfrei hervor, dass die Klägerin gerade   nicht verpflichtet   war, in Bezug auf die zu übertragenden Aktien allein den Weisungen der Erwerberin, der [X.], zu folgen. Insbesondere § 13 des [X.] kann nicht im Sinne einer stimmrechtsbezogenen Weisungsabhängigkeit der Klägerin verstanden werden, handelt es sich doch lediglich um eine Regelung, die im Falle einer Schadenersatzforderung wegen "Behinderung des Erfolgs der Transaktion" zur Konkretisierung der vertraglichen Pflichten der Verkäuferseite dienen soll. Schon aus diesem Grund kommt eine von der Grundregel des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2  3. Alt. [X.] abweichende Zurechnung nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung des [X.] kommt ein Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch nicht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 [X.] in Betracht. Nach den zwischen den [X.] geltenden Vereinbarungen in § 2 Abs. 2 Satz 6 des Kauf- und Übertragungsvertrages vom 17. März 2003 sind bis zum Zeitpunkt des dinglichen [X.] "... alle Rechte aus den verkauften Aktien ... einschließlich der Stimmrechte ..." bei den bisherigen Eigentümern verblieben. Danach fehlt es an dem für die Anwendung des § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erforderlichen Übergang   wesentlicher, mit dem Anteil verbundener Rechte auf den Erwerber innerhalb der Frist des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG. Aus dem Umstand, dass auf der anderen Seite das Gewinnbezugsrecht für Geschäftsjahre vom 1. Januar 2003 an und etwaige Bezugsrechte im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 17. März 2003 an übergehen sollten, ergibt sich nichts Gegenteiliges; denn die Übertragung lediglich dieser Rechte auf die [X.] könnte die Annahme eines Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 [X.] alleine nicht rechtfertigen. Im Übrigen kommt dieser Abrede nach dem wesentlichen Gehalt der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen in erster Linie ein kaufpreisbestimmender Charakter zu.

3. Auf die von den Klägern in ihrer Revisionsschrift hervorgehobenen weiteren Fragen, ob die im Streitfall maßgebliche Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG von [X.] wegen einer korrigierenden Auslegung bedarf und ob ein Erwerber von [X.] auch schon vor Erteilung einer kartellrechtlichen Genehmigung wirtschaftlicher Eigentümer der Anteile werden kann (s. hierzu BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IV R 3/07, [X.], 62, [X.] 2010, 182), kommt es danach nicht mehr an.