Bundesfinanzhof, Urteil vom 01.08.2012, Az. IX R 6/11

I. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind Eheleute, die im Streitjahr (1998) zur Einkommensteuer zusammen veranlagt werden.

[X.], [X.], räumte im Jahr 1978 seinen drei Kindern (darunter dem Kläger) nach § 5 des notariellen Vertrages vom 16. August 1978 schenkweise [X.] an seinem [X.] an der [X.] ein. Am 15. August 1988 wurde die [X.] in die [X.] umgewandelt. [X.] hielt nach der Umwandlung 48,9 % des Grundkapitals der AG. [X.]ereits zuvor, nämlich am 10. August 1988 hatte [X.] mit dem Kläger (wie auch mit seinen beiden anderen Kindern) einen Unterbeteiligungsvertrag abgeschlossen, der die Unterbeteiligung an dem [X.] "unverändert" an den durch Umwandlung entstehenden Aktien fortsetzen sollte, allerdings wegen der [X.]eteiligung an Aktien in modifizierter Fassung: Unter anderem war der Unterbeteiligte an den auf die Aktien des [X.] ausgeschütteten Gewinnanteilen mit 10 %, höchstens jedoch mit jährlich 30.000 DM beteiligt. Er durfte über die Unterbeteiligung nur mit Zustimmung des [X.] verfügen. [X.]ei der Ausübung der Gesellschaftsrechte sollte [X.] auch die Interessen des Unterbeteiligten wahren und sich vor [X.]eschlussfassungen mit ihm abstimmen.

Um ihre Interessen gemeinsam wahrzunehmen, schlossen [X.] und seine an den Aktien unterbeteiligten Kinder unter Fortsetzung der [X.] am 15. August 1988 einen Konsortialvertrag. [X.] war Mitglied des Konsortiums und als dessen Leiter mit der Ausübung aller Gesellschafterrechte sowie mit der Geschäftsführung und Vertretung betraut (§ 3 und § 6 des Konsortialvertrages). Seine Abberufung war "nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund seine Abberufung gebietet und alle stimmberechtigten Mitglieder zustimmen" (§ 4 Abs. 4 des Konsortialvertrages).

Am 19. März des [X.] gründeten [X.] und die Unterbeteiligten eine GbR, deren Gegenstand das Halten und Verwalten der Anteile an der [X.] war. In diese GbR brachten aufgrund des [X.] vom gleichen Tag [X.] die Aktien an der [X.] und die Unterbeteiligten ihre [X.] ein. Der Kläger war ebenso wie seine Geschwister zu 1/3 am Vermögen und am Ergebnis der GbR beteiligt; [X.] selbst war am Vermögen nicht beteiligt.

Am 22. September des [X.] veräußerte die GbR die Aktien an der [X.] an die D-GmbH für 45 Mio. DM und erzielte einen Veräußerungsgewinn von 35.001.170 DM.

Der [X.]eklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) berücksichtigte bei der Festsetzung der Einkommensteuer der Kläger für das Streitjahr einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 11.667.236 DM. Der Kläger sei zwar zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht wesentlich beteiligt gewesen; er habe aber unentgeltlich von dem wesentlich beteiligten [X.] erworben.

Die hiergegen gerichtete Klage blieb erfolglos. Nach dem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2011, 964 veröffentlichten Urteil des Finanzgerichts ([X.]) seien Aktien an der [X.] dem Kläger nicht aufgrund der [X.] zuzurechnen gewesen, sondern erst im Zuge der Einbringung in die [X.] sei nicht schon im [X.] auf den Kläger übergegangen. Dies ergebe sich aus dem lediglich begrenzten Gewinnanteil des unterbeteiligten [X.]. Ferner habe er nicht ohne Zustimmung des [X.] über die Unterbeteiligung verfügen können. Die Vermögens- und Verwaltungsrechte hätten dem Kläger ebenso wenig uneingeschränkt zugestanden. Ausschließlich [X.] als Leiter des Konsortiums sei berechtigt gewesen, die Gesellschafterrechte auszuüben. Seine Abberufung sei nahezu ausgeschlossen gewesen.

Hiergegen richtet sich die Revision des [X.], die er auf Verletzung von § 17 Abs. 1 Satz 5 des Einkommensteuergesetzes i.d.F. des [X.] (EStG) sowie von § 39 der Abgabenordnung (AO) stützt.

Es sei bereits im [X.] durch den [X.] zu einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien gekommen. Damit sei der Kläger von vornherein --und nicht wesentlich-- beteiligt gewesen und habe die Aktien nicht erst im Streitjahr unentgeltlich erworben. Der Kläger habe die Verwaltungsrechte wahrnehmen können. Innerhalb der Konsortialversammlung sei [X.] nicht stimmberechtigt gewesen. Dem Kläger habe ein Abfindungsanspruch in Höhe des Verkehrswerts zugestanden. Dass [X.] sich die laufenden Dividendenzahlungen über 30.000 DM hinaus vorbehalten habe, stünde der Annahme wirtschaftlichen Eigentums nicht entgegen.

Selbst wenn man wirtschaftliches Eigentum an den Anteilen verneine, habe im Streitjahr keine Übertragung der Einkunftsquelle nach § 17 Abs. 1 EStG stattgefunden, weil sie dem Kläger bereits ab dem [X.] zugestanden hätte. Die Unterbeteiligung am [X.] habe sich unmittelbar an den Aktien fortgesetzt. Dem Kläger sei ein immaterielles Substanznutzungsrecht (als eine Art immaterielles Wirtschaftsgut) als eigenständige Einkunftsquelle i.S. von § 17 Abs. 1 EStG zuzurechnen gewesen. Dieses sei steuerrechtlich wie eine Anwartschaft oder Option zu behandeln.

Weiter hilfsweise liege in der Einbringung in die GbR keine unentgeltliche Übertragung der Aktien von [X.] auf den Kläger. Die Leistung des [X.] sei wertlos gewesen, weil die Aktien mit den [X.] belastet gewesen seien.

Die Kläger beantragen,
das angefochtene Urteil aufzuheben und der Klage in der Weise stattzugeben, dass der Gewinn aus der Veräußerung der Aktien an der [X.] bei der Einkommensbesteuerung der Kläger wegen fehlender Steuerbarkeit außer Ansatz bleibt.

Das [X.] beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

I[X.] Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) zurückzuweisen. Zutreffend hat das [X.] den vom Kläger realisierten Veräußerungsgewinn nach § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 5 EStG der [X.]esteuerung unterworfen.

1. Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der [X.] wesentlich beteiligt war. Eine wesentliche [X.]eteiligung ist nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG gegeben, wenn der Veräußerer an der [X.] zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt --gemäß § 17 Abs. 1 Satz 5 EStG-- Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger oder, sofern der Anteil nacheinander unentgeltlich übertragen worden ist, einer der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre wesentlich beteiligt war. Diese Voraussetzungen hat das [X.] im Streitfall zutreffend bejaht.

a) Der Kläger hatte die Aktien im Streitjahr veräußert. Zwar verkaufte die [X.] die Aktien an die [X.] einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft wie der [X.] sind indes nach § 39 Abs. 2 Nr. [X.] den [X.]ern --und damit dem Kläger-- für die [X.]estimmung des Veräußerungstatbestandes nach § 17 EStG anteilig zuzurechnen (Urteil des [X.] --[X.]-- vom 9. Mai 2000 VIII R 41/99, [X.], 273, [X.], 686). Der vom Kläger realisierte, ihm anteilig zuzuordnende Veräußerungsgewinn beträgt unstreitig 11.667.236 DM.

b) Der Kläger hat die Aktien, um deren Veräußerung es im Streitfall geht, innerhalb der letzten fünf Jahre, nämlich durch Einbringung in die [X.] im März des Streitjahres unentgeltlich erworben (§ 17 Abs. 1 Satz 5 EStG). Dadurch erlangte die [X.] das zivilrechtliche Eigentum an den Aktien (§ 39 Abs. 1 AO), das dem Kläger nach § 39 Abs. 2 Nr. [X.] anteilig zuzurechnen ist.

aa) Der Kläger   erwarb  im Streitjahr, weil ihm die Aktien nicht bereits durch die Unterbeteiligung seit dem Jahre 1988 zuordenbar waren. Wirtschaftlicher und rechtlicher Eigentümer war bis zur Einbringung in die [X.] allein [X.] und nicht der Kläger.

(1) Wirtschaftsgüter sind dem Eigentümer zuzurechnen (§ 39 Abs. 1 AO). Abweichend von der zivilrechtlichen Eigentümerstellung an Wirtschaftsgütern sind Wirtschaftsgüter demjenigen zuzurechnen, der die tatsächliche Herrschaft über ein Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO). Das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil geht nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO auf einen Erwerber über, wenn er aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann und die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind (ständige Rechtsprechung des [X.], vgl. die Urteile vom 26. Januar 2011 IX R 7/09, [X.]E 232, 463, [X.], 540, und vom 20. Juli 2010 IX R 38/09, [X.]/NV 2011, 41, jeweils m.w.[X.]). Diese Grundsätze gelten auch, wenn zu entscheiden ist, ob der Veräußerer den veräußerten Anteil unentgeltlich i.S. von § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG "erworben" hat ([X.]-Urteil vom 24. Januar 2012 IX R 51/10, [X.]/NV 2012, 827).

Da der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und nicht lediglich das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich [X.]ewirkte ausschlaggebend ist, bedarf es einer tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.]-Urteile vom 9. Oktober 2008 IX R 73/06, [X.]E 223, 145, [X.], 140, und vom 22. Juli 2008 IX R 74/06, [X.]E 222, 458, [X.], 124).

(2) Das nach diesen Maßstäben zu   würdigende Gesamtbild   des Streitfalls hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise geprüft und ist zu dem möglichen und den [X.] nach § 118 Abs. 2 [X.]O bindenden Ergebnis gelangt, dass der Kläger in den Zeiträumen vor dem Streitjahr noch nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Anteile geworden war. Es hat dabei zutreffend auf vier Umstände abgestellt, nämlich zunächst darauf, dass dem Kläger nur ein begrenzter Gewinnanteil zustand (§ 2 Ziff. 1 des [X.] vom 10. August 1988). Ferner hat es für bedeutsam erachtet, dass der Kläger auch nicht über die ihm eingeräumte Unterbeteiligung frei verfügen konnte (§ 4 Ziff. 3 des [X.] vom 10. August 1988), ihm die Vermögens- und Verwaltungsrechte nicht uneingeschränkt zugestanden hatten und --vor allem-- nach dem [X.] als Leiter des Konsortiums berechtigt war, alle [X.]srechte einschließlich der Stimmrechte auszuüben ([X.] § 6 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 15. August 1988). Hieraus konnte das [X.] den Schluss ziehen, der Kläger sei vor dem Streitjahr noch nicht wirtschaftlicher Eigentümer geworden.

Zwar hatte der Kläger bei [X.]eendigung der Unterbeteiligung oder im Falle der Abfindung durch seinen Vater einen Anspruch auf Übertragung von Aktien im Nennbetrag bis zu 815.000 DM, der dem Teil der Aktien entsprach, an dem das [X.] bestand. Die Realisierung dieser Rechtsstellung hing aber in den Jahren vor dem Streitjahr allein von dem Willen des [X.] als Leiter des Konsortiums ab und bildete --noch nicht-- eine auf den Erwerb gerichtete, rechtlich geschützte Position, die den [X.] als Eigentümer der Aktien in den Jahren vor dem Streitjahr von der Einwirkung auf diese Wirtschaftsgüter hätten ausschließen können (§ 39 Abs. 2 Nr. 1 AO).

(3) Entgegen der Revision ist das [X.] auch zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Kläger aus dieser durch Unterbeteiligungs- und Konsortialvertrag eingeschränkten Position nicht etwa durch Abberufung des [X.] als Leiter hätte befreien können. Es konnte den Konsortialvertrag und die dort geregelte Abberufungsmöglichkeit des Leiters "wenn ein wichtiger Grund seine Abberufung gebietet und alle stimmberechtigten Mitglieder zustimmen" --wie geschehen-- so auslegen, dass es --weil [X.] auch ein stimmberechtigtes Mitglied [X.] nahezu ausgeschlossen war, ihn abzuberufen. Entgegen der Revision konnte das [X.] den [X.] als stimmberechtigtes Mitglied ansehen.

Diese Vertragsauslegung, die zu den tatsächlichen, den [X.] grundsätzlich bindenden Feststellungen des [X.] i.S. des § 118 Abs. 2 [X.]O gehört, ist zumindest möglich, entspricht den allgemeinen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs) und verstößt nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze (vgl. zur Vertragsauslegung eingehend [X.]-Urteil vom 18. Oktober 2011 IX R 58/10, [X.]E 235, 423, [X.]St[X.]l II 2012, 286). Wenn die Revision aus § 7 Abs. 6 des [X.] folgert, [X.] sei nicht stimmberechtigt gewesen, mag offen bleiben, ob man die in dieser [X.]estimmung angestellte hypothetische [X.]etrachtung soweit zieht, wie die Rechtslage wäre, wenn der Kläger statt seines Vaters direkt an der [X.] AG beteiligt gewesen wäre. Denn offenbar gingen die Vertragsparteien wie sich ersichtlich aus § 7 Abs. 7 des Vertrages erschließt (wonach der Leiter bei Gleichheit der Stimmen eine Stimme mehr hat), von einem Stimmrecht des Leiters des Konsortiums aus. Dem entspricht es, wenn ihm ein derartiges Stimmrecht auch im --den Konsortialvertrag aufnehmenden, die Familieninteressen bündelnden-- [X.]svertrag der GbR vom 19. März 1998 explizit eingeräumt war (s. insbesondere § 6 Abs. 5 dieses Vertrages).

bb) Der Kläger hat die veräußerten Aktien auch   unentgeltlich   erworben. Die Aktien waren entgegen der Revisionsbegründung nicht deshalb wertlos, weil sie mit dem Recht des [X.] aus der Unterbeteiligung belastet waren. Die ursprünglich schenkweise eingeräumte Unterbeteiligung des [X.] ist im Verhältnis zu den [X.]srechten aus den Aktien ein Minus. Die [X.] setzte sich von der Unterbeteiligung hin zur Inhaberschaft an den Aktien kraft der ausdrücklichen Vertragsregelungen fort. Außerdem trat --wie in der Präambel des [X.] vom 19. März 1998 zutreffend beschrieben-- Konfusion ein: Gläubiger und Schuldner der Forderungen aus dem Unterbeteiligungsvertrag trafen in einer Person, dem Kläger, zusammen. Infolge dieser Vereinigung von Gläubiger und Schuldner erloschen mit dem Schuldverhältnis auch die Ansprüche aus dem Unterbeteiligungsvertrag (vgl. die ständige Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofes, z.[X.]. das Urteil vom 23. April 2009 IX ZR 19/08, [X.]/ Zeitschrift für Wirtschafts- und [X.]ankrecht 2009, 1048, m.w.[X.]). Die Aktien gingen damit unbelastet anteilig (§ 39 Abs. 2 Nr. [X.]) auf den Kläger über.

c) Rechtsvorgänger des [X.] war [X.], der die Aktien, um die es hier geht, zuletzt (im Jahre 1988) durch die Einbringung seiner Kommanditanteile in die [X.] AG --wie vom [X.] in seiner Einspruchsentscheidung zutreffend ausgeführt-- gemäß § 20 Abs. 4 des [X.] 1977 entgeltlich erworben hat. Da [X.] mit 48,9 % an der [X.] AG wesentlich beteiligt war, gilt für den Kläger § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG entsprechend und er muss den auf ihn nach § 39 Abs. 2 Nr. [X.] entfallenden Veräußerungsgewinn der [X.] versteuern.

2. Entgegen der Revision hatte der Kläger --vom nicht bestehenden wirtschaftlichen Eigentum an den Aktien [X.] nicht ab dem Jahre 1988 schon ein immaterielles Substanznutzungsrecht (als eine Art immaterielles Wirtschaftsgut) als eigenständige Einkunftsquelle i.S. von § 17 Abs. 1 EStG inne. In der durch die Unterbeteiligungs- und Konsortialverträge vermittelten Rechtsposition des [X.] liegt keine Anwartschaft i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG; denn sie richtete sich nach den Feststellungen des [X.] zum wirtschaftlichen Eigentum gerade nicht auf den Erwerb der Aktien. Der Kläger wurde damit an den Aktien unterbeteiligt; seine --nicht frei übertragbare-- Rechtsstellung zielte nicht darauf ab, den normalen Erwerbstatbestand einer Aktie schon teilweise zu verwirklichen (vgl. dazu [X.]-Urteil vom 19. Dezember 2007 VIII R 14/06, [X.]E 220, 249, [X.]St[X.]l II 2008, 475). Außerdem waren nicht diese Rechtsposition, sondern die Aktien Gegenstand des [X.]. Die Aktien waren dem Kläger aber erst ab der Einbringung in die GbR durch [X.] im Jahre 1998 nach § 39 Abs. 2 Nr. [X.] zuzurechnen. Steuergegenstand des § 17 Abs. 1 EStG ist der Anteil (§ 17 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 EStG) und nicht ein davon abzuspaltendes Nutzungsrecht (vgl. dazu auch [X.]-Urteil vom 8. Februar 2011 IX R 15/10, [X.], 684).