Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2012, Az. I ZR 21/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I
ZR
21/11
Verkündet am:
22.
März 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Sandmalkasten
[X.] § 4 Nr. 9 Buchst. a
a)
Die aus einem Erzeugnis und mit diesem funktional zusammenhängenden Zubehörstücken bestehende Sachgesamtheit kann Gegenstand des ergänzenden wettbewerblichen Leis-tungsschutz gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. a [X.] sein, wenn der konkreten Ausgestaltung oder der besonderen Kombination der Merkmale wettbewerbliche Eigenart zukommt (Fortführung von [X.], [X.], 166 -
Puppenausstattungen).
b)
Eine wettbewerbliche Eigenart setzt nicht voraus, dass die zur Gestaltung eines Produkts verwendeten [X.] originell sind. Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design kann geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen.

[X.], Urteil vom 22. März 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]
-
2
-

Der I.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.] und die Richter
Prof.
Dr.
Büscher,
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff
und Dr.
Löffler
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.], 5.
Zivilsenat, vom 19.
Januar 2011 un-ter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage mit den [X.] und [X.] (Ziffer
I und [X.] des Tenors des landge-richtlichen Urteils) abgewiesen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten aus ergänzendem wettbewerbsrechtli-chem
Leistungsschutz in Anspruch.
Die Klägerin vertreibt seit 1996 ein aus mehreren Teilen bestehendes Sandkastenspielzeug. Dazu gehört
ein Holzrahmen mit einem Boden aus Glas
([X.]), vier Holzfüße,
ein hölzerner Glätter, zwei hölzerne Rechen, eine 1
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3
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Packung Sand und ein [X.] aus Kunststoff. Die aktuelle Gestaltung des Spielzeugs ist aus der
nachfolgenden A[X.]ildung
ersichtlich:

Das Sandkastenspielzeug ermöglicht es, den auf den Glasboden geschüt-teten feinen Sand mit dem hölzernen Glätter zu planieren
und sodann mit den mit rechteckigen und dreieckigen Zacken ausgestatteten Rechen oder mit den Fingern Muster zu gestalten. Zugunsten der Klägerin war für das Spiel "Sand-wanne mit [X.] (Glätter) und Sandrechen"
bis zum Ablauf der Schutz-frist am 28.
Februar 2006 ein Gebrauchsmuster ([X.]) eingetragen.
Die Klägerin bot
die
"[X.]"
in ihrem Katalog und über ihren Internetauftritt als ein Set
an, bestehend aus der [X.], einer Packung Sand, dem hölzernen Glätter und zwei hölzernen Rechen. Zusätzlich bestellbar war

im Katalog nach mehrmaligem Umblättern

ein Set "Zubehör für die [X.]", das
neben anderen Teilen
die aus der A[X.]ildung ersichtlichen Holzfüße und den [X.] aus Kunststoff enthielt.
Eine A[X.]ildung der Sand-wanne zusammen mit montierten oder abmontierten Holzfüßen fand sich im Ka-talog der Klägerin ebenso wie in ihrem Internetangebot nur bei der [X.] dieses Zubehörsets.

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4
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4
-

Die Beklagte zu
1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu
2 ist, vertrieb seit 2006 gleichfalls [X.]n mit Zubehör, die
wie nachfolgend abgebildet
gestaltet waren:

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5
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Die Klägerin sieht darin eine Rechtsverletzung. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung
des Vertriebs des
wie vorstehend abgebildet gestalteten Sand-wannensets sowie auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatz-pflicht und Herausgabe von [X.] an einen Gerichtsvoll-zieher zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen.

Soweit die
Klägerin darüber hinaus auch das Verbreiten des Sandwan-nensets
zusammen mit einem Text angegriffen hatte, der weitgehend mit dem Text einer Spielbeilage der Klägerin übereinstimmte, haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache in der ersten Instanz übereinstimmend für erle-digt erklärt. Das [X.] hat die Beklagten im Übrigen antragsgemäß verur-teilt
und den Beklagten die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Berufungs-gericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus ergänzendem wettbewerbs-rechtlichem Leistungsschutz,
begründet. Hierzu hat es
ausgeführt:
Die Voraussetzungen eines lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes seien nicht gegeben. Die Beklagten hätten zwar eingeräumt, die durch das ab-gelaufene Gebrauchsmuster geschützte Gestaltung der [X.] nachge-baut zu haben. Die [X.]n in den von den Beklagten vertriebenen Sets seien auch
von den [X.]n der Klägerin kaum zu unterscheiden, so dass eine fast identische Leistungsübernahme vorliege. Die nachgeahmten Teile der [X.]n wiesen aber nicht das für einen Anspruch aus ergänzendem wett-6
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bewerbsrechtlichem
Leistungsschutz erforderliche Maß an wettbewerblicher Ei-genart auf.
Die Klägerin habe schon
nicht hinreichend dargelegt,
dass es sich bei der
zum Gegenstand des Klagebegehrens gemachten Sachgesamtheit
um eine solche
handele, die als ein Gesamtprodukt wettbewerbliche Eigenart aufweise. Eine von der Klägerin als geschütztes Objekt geltend gemachte Zusammenstel-lung sei im Angebot der Klägerin nicht zu finden.
Selbst wenn man zugunsten der Klägerin
unterstelle, dass der Verkehr ge-rade die geltend gemachte Sachgesamtheit als ein Gesamtprodukt ansehe, feh-le es diesem an einer hinreichenden wettbewerblichen Eigenart. Die äußeren
Gestaltungsmerkmale der [X.]n der Klägerin seien zum überwiegenden Teil durch deren Gebrauchsmöglichkeiten bedingt oder wenigstens mitbedingt, da sie der technischen Funktionalität der [X.]n als Spielzeug dienten. Zwar bestehe
hinsichtlich der Proportionen der [X.], der Begrenzungs-wände und der Holzfüße ein
gewisser
Gestaltungsspielraum, den die Beklagten
hätten ausnützen können, um auch ohne Einbuße an Qualität und Funktionalität eine deutliche Unterscheidbarkeit ihrer [X.]n von denen der Klägerin zu bewirken. Auch hätten
die Nute auf den Holzfüßen nicht in (nahezu) identischer Weise ausgeführt werden müssen. Es sei aber weder ersichtlich noch darge-legt, dass der Verkehr gerade wegen
dieser Gestaltungsmerkmale Wert auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb lege oder damit ge-wisse Qualitätserwartungen verbinde. Vielmehr spreche der äußerst simple Charakter dieser Merkmale gegen eine solche Vorstellung des Verkehrs. Dies gelte umso mehr, als es sich bei den [X.]n beider Parteien um Produkte handele, die im Wesentlichen dadurch gekennzeichnet seien, dass sie eine ge-stalterische und praktische Grundidee umsetzten. [X.] komme allenfalls eine geringe wettbewerbliche Eigenart zu. Das [X.]
stelle 10
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sich als quasi nächstliegende und einfachste Umsetzung der Idee im Sinne ei-nes [X.]s dar, [X.]n als Spielzeug herzustellen.
Dem stehe nicht entgegen, dass es jahrelang keine Produkte am Markt gegeben habe, die den [X.]n der Klägerin auch nur entfernt ähnlich ge-wesen seien. Auch folge ein Schutz nicht aus dem von
der Klägerin vorgetra-genen
Marktanteil von 70% und den
Umsatzzahlen im unteren sechsstelligen Bereich. Zwar könnten diese Daten
ihre Richtigkeit unterstellt

auf eine erheb-liche Präsenz der Produkte der Klägerin am Markt der [X.]nspiele hin-weisen, die für einen Zeitraum von über zehn Jahren einer Monopolstellung na-hegekommen sein möge. Eine solche Verkehrsbekanntheit könne jedoch eine wettbewerbliche Eigenart nicht ersetzen, sondern allenfalls eine

im Streitfall nicht

vorhandene wettbewerbliche Eigenart steigern. Zudem reiche
es für die Annahme einer wettbewerblichen Eigenart nicht aus, wenn die Bekanntheit sich lediglich auf die Klägerin als (jahrelang einzige) Vermarkterin der Idee von [X.]n als Spielzeug, nicht jedoch auf die konkrete Gestaltung ihrer Wannen bezöge.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat-
soweit die Klägerin die Aufhebung des Berufungsurteils begehrt
-
überwiegend
Erfolg.
Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche
auf [X.], Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht
verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dagegen bleibt die Revision erfolglos, soweit sie sich gegen die Abweisung des [X.] richtet. Im [X.] der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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I. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Ansprüche auf [X.], Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Für die rechtliche Beurteilung der
im Jahr 2006 begonnenen
Vertriebs-handlungen der Beklagten ist die am 30.
Dezember 2008 in [X.] getretene Ge-setzesänderung durch das erste Gesetz zur Änderung des [X.] vom 22.
Dezember 2008 ([X.]
I S.
2949)
im Streitfall ohne Bedeutung, so dass
hinsichtlich der maßgebenden Rechtsgrundlagen
des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes im Sinne von §
4 Nr.
9 [X.] nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden werden muss. Ferner steht die durch die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftsprak-tiken bezweckte vollständige Harmonisierung des Rechts der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken einer Anwendung des §
4 Nr.
9 [X.] nicht entgegen, weil diese Vorschrift außerhalb des [X.] der Richtlinie liegt und deshalb von dieser unberührt bleibt (vgl. zum Ganzen [X.], Urteil vom 28.
Mai 2009
I
ZR
124/06, [X.], 80 Rn.
15
bis 17 = [X.], 94

LIKEaBIKE, mwN).
2. Wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers darstellen, handelt nach §
4 Nr.
9 Buchst.
a
[X.] unlauter, wenn er eine vermeidbare Täuschung der [X.] über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Durch die Bestimmung des §
4 Nr.
9 [X.] 2004 ist der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz lediglich gesetzlich geregelt, nicht aber inhaltlich geändert worden, so dass die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze weiterhin gelten. [X.] kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt 14
15
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9
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und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erschei-nen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Her-kunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wett-bewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigen-art und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die [X.]widrigkeit der Nach-ahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.;
vgl. nur [X.] [X.], 80 Rn.
19
ff.
LIKEaBIKE, mwN).
Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht
ausgegangen. Mit der von ihm gegebenen Begründung kann jedoch nicht verneint werden, dass das der Klage zugrundeliegende [X.] als ein tauglicher Gegenstand des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Betracht kommt
(dazu unter 3). Außerdem ist die vom Berufungsgericht gegebene Hilfsbegrün-dung
nicht frei von [X.]
(dazu unter 4).
3. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht das
von der Klägerin der Klage
zugrundegelegte
Set, bestehend
aus einer hölzernen Sand-wanne
mit Glasboden, vier Holzfüßen, einem hölzernen Glätter, zwei hölzernen Rechen, einer Packung Sand und einem [X.] aus Kunststoff, nicht als im Sinne des §
4 Nr.
9 Buchst.
a [X.] schutzfähige Sachgesamtheit angesehen hat.
a) Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von §
4 Nr.
9 [X.] ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachah-mungsschutzes können Leistungs-
und Arbeitsergebnisse aller Art sein ([X.] 17
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in
[X.]/[X.], [X.], 30.
Aufl., §
4 Rn.
9.21). Maßgebend ist, ob dem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, ob also seine konkrete Ausge-staltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrs-kreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 15.
April 2010
I
ZR
145/08, [X.], 1125 Rn.
21 = [X.], 1465
Femur-Teil, mwN). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Frage nach dem Gegenstand des ergänzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutzes von der Verkehrsauffassung auszugehen ist. Von ihr hängt es ab, ob nur ein
vollständiges
Produkt oder auch Teile dieses Produkts geschützte Erzeugnisse sein können (vgl. Sambuc in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl.,
§
4
Nr.
9
Rn.
23). Ebenso bestimmt sich nach der Verkehrsauf-fassung, ob eine
Gesamtheit von Erzeugnissen Schutz genießt, weil ihr als sol-che wettbewerbliche Eigenart zukommt.
Dies kommt insbesondere im Hinblick auf Produkte und die
mit ihnen
funktional zusammenhängenden Zubehörstü-cken in Betracht. So kann nach der Rechtsprechung des Senats eine aus [X.] und für eine bestimmte Spielsituation passendem
Zubehör bestehende Ausstattung wettbewerbsrechtlichen Schutz genießen
([X.], Urteil vom 28.
Oktober 2004

I
ZR
326/01, [X.], 166, 168 = [X.], 88
[X.]ausstattungen). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Idee, für eine bestimmte Spielsituation ein Produkt mit dem entsprechenden Zubehör herzustellen und zu vertreiben, im Interesse der Freiheit des [X.] grundsätzlich keinen Schutz genießen kann. Als herkunftshinweisend kann [X.] die besondere Gestaltung oder eine besondere Kombination der [X.] angesehen werden ([X.], [X.], 166, 169
Puppenausstattung).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine wettbewerbliche Eigenart der
als Schutzgegenstand geltend gemachten Sachgesamtheit fehle
bereits deshalb, weil eine solche Zusammenstellung im Angebot der Klägerin nicht zu 20
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finden sei. Es sei unklar geblieben, weshalb gerade der
von der Klägerin der Klage zugrundegelegten Zusammenstellung von Produkten wettbewerbliche Eigenart zukommen solle. Weder werde gerade diese Zusammenstellung an [X.] Stelle im Angebot der Klägerin beworben noch ergebe sich aus der inhaltlichen Logik der Benutzung der [X.] eine besonders enge [X.], die diese Zusammenstellung in den Augen der angesprochenen Ver-kehrskreise als Sachgesamtheit erscheinen ließe. Das Angebot der Klägerin spreche eher dafür, dass das Ausgangspaket "[X.]"
mit den dazu [X.] beliebig kombinierbar sei, so dass es eher fernliege, dass die angesprochenen Verkehrskreise gerade in der geltend gemachten Kombination eine Gesamtheit sähen.
Diese Beurteilung wird durch die
vom Be-rufungsgericht getroffenen Feststellungen
und die Lebenserfahrung nicht getra-gen.
Für die Frage, ob der angesprochene Verkehr der von der Klägerin gel-tend gemachten Zusammenstellung der [X.] nebst Zubehör her-kunftshinweisende Bedeutung zumisst, ist es nicht erforderlich, dass diese [X.] Zusammenstellung
im Katalog oder Internetauftritt der Klägerin auch ge-meinsam abgebildet ist. Maßgebend ist vielmehr, dass der Verkehr aus dem Marktauftritt der Klägerin sowohl die konkrete Formgestaltung der einzelnen Produkte als auch die Zweckbestimmung erkennt, dass diese so gestalteten Produkte im Rahmen eines
inhaltlichen
Konzepts in ihrer Gesamtheit funktional zusammenwirken sollen.
Dies
kann auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] nicht verneint werden. Danach bot die Klägerin in ihrem Katalog und
auf ihrer Internetseite die [X.] als Set mit einer Packung Sand, einem hölzernen Glätter und zwei hölzernen Rechen an. Weiter wurden die Holzfüße und der [X.] aus Kunststoff als "Zubehör für die große [X.]"
angeboten. Das 21
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Berufungsgericht hat außerdem
festgestellt, dass sich sowohl im Katalog als auch im Internetauftritt eine A[X.]ildung der [X.] mit (montierten oder abmontierten) Holzfüßen befand. Daraus ergibt sich, dass der Verkehr bei einer Gesamtbetrachtung dem Marktauftritt der Klägerin nicht nur die Gestaltung ein-zelner
Produkte entnehmen konnte, sondern auch deren funktionale Zusam-mengehörigkeit im Sinne der Verkörperung eines Spielkonzepts.
Dabei ist es ohne Bedeutung, dass die Klägerin nach den Feststellungen des [X.] auch
noch
weiteres Zubehör wie zum Beispiel einen
Nachfüllbeutel mit Sand, einen
Deckel für die [X.], Mandalaformen, Sandstifte und ein Tischgestell anbot. Für den wettbewerbsrechtlichen Schutz ist es
zwar
notwendig, aber grundsätzlich auch ausreichend, dass der Verkehr der einer Klage
zugrundegelegten Kombination aus funktional zusammengehö-renden Gegenständen herkunftshinweisende Bedeutung beimisst. Dass
abwei-chende Kombinationen
mit weiteren Zubehörstücken
möglich sind, steht dem grundsätzlich nicht entgegen. Diese können ihrerseits durch §
4 Nr.
9 [X.] ge-schützt sein. Ob etwas anderes gilt, wenn der Verkehr dem Marktauftritt des [X.] nur eine einzige Sachgesamtheit
entnehmen kann und des-halb nur dieser vollständigen Ausstattung herkunftshinweisende Funktion bei-misst, kann dahinstehen. Es ist weder festgestellt
worden
noch ersichtlich, dass der Verkehr allein
in der [X.]
nebst allen
angebotenen
Zubehörstücken ein auf die Klägerin hinweisendes Erzeugnis erkennen wird. Auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] liegt es auch fern, dass die von der Klägerin ihrer Klage zugrundegelegte Zusammenstellung von [X.] und Zubehör vom Verkehr nicht als funktional sinnvolle Einheit angesehen wird.
4. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung des [X.], es fehle dem der
Klage
zugrundegelegten Set
jedenfalls an einer wettbewerblichen Eigenart.
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Wie dargelegt, besitzt
ein Erzeugnis
wettbewerbliche Eigenart, wenn des-sen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die inte-ressierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonder-heiten hinzuweisen.
Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine sol-che wettbewerbliche Eigenart des als nachgeahmt
beanstandeten
Sets der Klägerin verneint hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Eine wettbewerbliche Eigenart scheidet im Streitfall nicht aus, weil die konkrete Ausgestaltung des [X.]s der Klägerin
technisch bedingt und seine Merkmale nicht austauschbar sind.

aa) Allerdings können technisch notwendige Merkmale
also Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend ver-wendet werden müssen

aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher nicht (mehr) unter [X.] ste-hender Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, einem Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart verleihen ([X.], [X.], 80 Rn.
27
LIKEaBIKE, mwN).
[X.]) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass die den Gesamteindruck des [X.]s der Klägerin bestimmenden Gestaltungsmerkmale technisch notwendig sind und daher keine wettbewerbliche Eigenart begründen können.
Das Berufungsgericht hat
vielmehr im Hinblick auf mehrere
von
ihm
als technisch bedingt angesehene
Merkmale ausdrücklich angenommen, dass ein Gestaltungsspielraum besteht, den die Beklagten ohne eine Einbuße an Quali-tät und Funktionalität hätten ausnutzen können, um eine deutliche Unterscheid-25
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barkeit ihrer [X.]n von
denen der Klägerin zu bewirken. So könnten rechteckige [X.]n auch ohne Qualitätsverlust mit deutlich unterschiedli-chen Proportionen hergestellt werden. Gestaltungsspielräume gebe es auch bei den Querschnittsproportionen der Rahmenleisten, den
Proportionen
der Holz-füße und den dort ausgeführten Nuten zur Aufnahme der [X.].

b) Das Berufungsgericht hat diesen Gestaltungsmerkmalen dennoch auf-grund ihres äußerst simplen Charakters eine Eignung zum Hinweis auf die Her-kunft oder die Qualität des Produkts abgesprochen. Es hat angenommen, in der Ausführung der [X.] als schlichten flachen rechteckigen Holzkasten, der oben offen sei, und der Verwendung eines Glasbodens, zweier Standardgriffe an den Seiten sowie dem Einsatz von
Vierkanthölzern als Füßen werde der Verkehr nicht mehr als eine absolute Basisform ohne gestalterische Besonder-heiten erkennen. Auch die Rechen und der Schieber seien als absolut simple Grundform gestaltet, die man nicht monopolisieren könne. Die
Klägerin habe die
konkrete Idee, als Spielzeug [X.]n herzustellen, in denen Muster gemalt werden könnten, in nächstliegender und einfachster Form umgesetzt. Diese Umsetzung einer gestalterischen und praktischen Grundidee stelle sich als ein [X.] dar,
dem keine wettbewerbliche Eigenart zukomme.
Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.].
aa) Für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamtein-druck eines Erzeugnisses maßgebend. Dieser kann
auch durch [X.] bestimmt oder mitbestimmt
werden, die für sich genommen nicht [X.] sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unterneh-men hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusam-menwirken eine wettbewerbliche Eigenart nicht nur verstärken, sondern auch erst begründen ([X.], [X.], 80 Rn.
34
LIKEaBIKE).
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt.
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So hat es
nicht den Gesamteindruck des
von der Klägerin seiner Klage zugrundegelegten
[X.]s
als Sachgesamtheit festgestellt, sondern die Rechen und den Schieber auf der einen und die Merkmale der [X.] auf der anderen Seite getrennt
beurteilt und jeweils
als Grund-
oder Basisfor-men
angesehen. Auch soweit es angenommen hat, der Verkehr werde
denjeni-gen Gestaltungsmerkmalen der [X.] der Klägerin, bei denen ein gewis-ser Gestaltungsspielraum bestehe, aufgrund ihres äußerst simplen Charakters keine Herkunftsvorstellungen oder Qualitätserwartungen entgegenbringen, hat es unterlassen, seiner Beurteilung den Gesamteindruck des Erzeugnisses der Klägerin
zugrundezulegen.
[X.]) Das Berufungsgericht ist ferner von der unzutreffenden Annahme ausgegangen, die Umsetzung einer gestalterischen und praktischen Grundidee durch die Verwendung einer Basis-
oder Grundform
könne
als "[X.]"
oder
"[X.]"
keinen wettbewerbsrechtlichen Schutz nach §
4 Nr.
9 [X.] genießen.

[X.] Eine
wettbewerbliche Eigenart
eines Produkts
setzt nicht voraus, dass die zu
seiner
Gestaltung verwendeten [X.] originell sind (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
9.27). Auch ein zurückhaltendes, puristisches Design kann geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Verkehrs zu erwecken und sich als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts einzuprägen ([X.], [X.], 183, 184; Fezer/Götting, [X.], 2.
Aufl.,
§
4-9 Rn.
56;
Eck in Gloy/[X.]/[X.], Handbuch
des
[X.]rechts, 4.
Aufl., §
56 Rn.
36). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass der Verkehr unter [X.] gerade durch die Verwendung eines schlichten, an der Grundform ei-nes Produkts orientierten Design auf die Herkunft oder die Besonderheiten ei-nes Erzeugnisses hingewiesen wird. Dies gilt umso mehr, wenn
wie das [X.] im Streitfall festgestellt hat

zugleich
hochwertige Materialien ver-32
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wendet werden und eine wertige Oberflächenbehandlung
erfolgt.
Damit sind Produkte, deren Gesamteindruck durch ein schlichtes Design und die Verwen-dung hochwertiger und wertig verarbeiteter Materialien geprägt wird, entgegen der Annahme des [X.]
auch
keine Allerweltserzeugnisse oder [X.]. Denn diese
zeichnen sich dadurch aus, dass der Verkehr auf die betriebliche Herkunft oder Qualität keinen Wert legt (vgl. [X.], Urteil vom 21.
September 2006
I
ZR
270/03, [X.], 339 Rn.
26 = WRP 2007, 313

[X.], mwN). Dies kann auf der Grundlage der Feststellungen des Be-rufungsgerichts im Hinblick auf das der Klage
zugrundegelegte [X.]
aus den vorstehenden Gründen
nicht angenommen werden.
Das [X.] hat auch nicht festgestellt, dass der Markt von solchen [X.]n ge-prägt ist, die
sich
wie das Produkt der Klägerin

durch schlichtes, an der Grundform orientiertes rechteckiges Design und die Verwendung hochwertiger Materialien auszeichnen. Das Berufungsgericht hat vielmehr angenommen, dass keines der angebotenen Konkurrenzprodukte der [X.] der Klägerin auch nur entfernt ähnlich ist.
Damit liegt es nahe, dass der Verkehr in der
an der Grundform orientierten Gestaltung des Erzeugnisses der Klägerin eine Be-sonderheit sieht, die es aus dem wettbewerblichen Umfeld heraushebt.

(2) Aus der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Senatsent-scheidung "Pflegebett"
([X.], Urteil vom 12.
Dezember 2002
I
ZR
221/00, [X.], 359 = [X.], 496) folgen keine abweichenden Grundsätze. Zwar hat
der Senat dort ausgeführt, dass eine gestalterische und praktische Grundidee, die einem Sonderschutz nicht zugänglich sei, auch nicht auf dem Weg über den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz für einen Wettbewerber monopolisiert werden könne ([X.], [X.], 359, 361). [X.] Aussage
bezog sich
-
ungeachtet des möglicherweise einen anderen [X.] erweckenden Leitsatzes
-
allerdings nicht
auf
die dort
bejahte
Frage, ob 35
-
17
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dem in Rede stehenden Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart zukommt, sondern darauf, inwieweit es für eine unlautere Herkunftstäuschung ausreicht, wenn le-diglich freizuhaltende Merkmale (dort: die Verkleidung der höhenverstellbaren Hubsäulenfüße eines Pflegebettes mit Holz)
und sonstige Merkmale ohne be-sondere Eigenart übernommen werden.
[X.]. Dagegen hat das Berufungsgericht zutreffend die vom [X.] aus-gesprochene Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe von Verletzungsge-genständen an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung und zur Tragung der Kosten der Vernichtung aufgehoben. Es fehlt insoweit eine An-spruchsgrundlage. Ein Beseitigungsanspruch gemäß §
8 Abs.
1 [X.] kann nur darauf gerichtet werden, dass die [X.], soweit sie noch in der Verfügungsgewalt des Anbieters stehen, vom Markt genommen werden. [X.] kann keine Vernichtung verlangt werden, weil die Herstellung als solche noch nicht unlauter ist ([X.], Urteil vom 6.
Mai 1999
I
ZR
199/96, [X.]Z 141, 329, 346
Tele-Info-CD; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
9.81; Sambuc in [X.]/[X.] aaO §
4 Nr.
9 Rn.
236).
[X.]I. Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werden, soweit die Klage mit den auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Anträgen abgewiesen worden ist
(§
562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht
zur
Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten [X.] unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze die
notwendigen Feststellungen
zur wettbewerblichen Eigenart des [X.]s
zu treffen haben. Es hat

von seinem Rechtsstandpunkt aus
folgerichtig

noch keine Feststellungen [X.] getroffen, ob der Grad der wettbewerblichen Eigenart durch eine hohe Ver-36
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38
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18
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kehrsbekanntheit des Produkts der Klägerin
gesteigert wurde.
Soweit die Revi-sionserwiderung geltend macht, die Bekanntheit des Sets
sei zweifelhaft, weil die Klägerin die Gestaltung der [X.] mehrfach geändert habe, wird es darauf ankommen, ob solche Änderungen die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin in seinem Gesamteindruck beeinflusst haben.
Bei der Prüfung des Merkmals einer vermeidbaren Täuschung der [X.] über die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsgericht eine (nahezu) identische Nachah-mung festgestellt hat. Dies ist zum einen im Rahmen der Wechselwirkung zwi-schen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der [X.] der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen
zu beachten.
Zum anderen führt eine (nahezu) identische Nachahmung zu ei-nem strengeren Maßstab im Hinblick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmalen, die dem freien Stand der Technik angehören und die
unter Be-rücksichtigung des [X.], der Verkäuflichkeit der Ware sowie [X.]
-
19
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Verbrauchererwartung

der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen. Die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit
hängt deshalb davon ab, ob
eine durch die Übernahme solcher Merkmale hervorgerufene Ge-fahr einer Herkunftstäuschung durch zumutbare Maßnahmen nicht zu vermei-den ist (vgl. [X.], [X.], 94 Rn.
27
LIKEaBIKE, mwN).

[X.]

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.03.2008 -
308 O 761/06 -

O[X.], Entscheidung vom 19.01.2011 -
5 [X.]/08 -